IMOBILIÁRIA INDENIZARÁ PROPRIETÁRIO POR INQUILINO INADIMPLENTE

Os desembargadores da 1ª Câmara Cível, por unanimidade, negaram provimento à apelação interposta por uma imobiliária da Capital em face da decisão que a condenou ao pagamento de R$ 19.641,36 (dezenove mil seiscentos e quarenta e um reais e trinta e seis centavos) por danos materiais em favor do proprietário do imóvel, J.T.C.

A imobiliária alegou que foram acostadas provas da idoneidade do locatário e do fiador, como certidões de negativa de protestos, razão pela qual não poderia responder pelo inadimplemento. Esclareceu que o fiador deu em garantia um imóvel com valor superior ao montante dos aluguéis e, ao final, requereu o provimento do recurso para que fosse afastada a reparação material.

O apelado aduziu que firmou contrato com a administradora de imóveis em 2007, concedendo plenos poderes para alugar, selecionar inquilino, vistoriar o imóvel, contratar locação, receber aluguel, entre outras prerrogativas. Sustentou que, ao realizar a locação do imóvel, a imobiliária agiu com negligência, vez que se absteve de diligenciar junto ao Sistema de Proteção de Crédito a fim de obter informações sobre a idoneidade e solvência do inquilino.

Afirmou que em 2008 a imobiliária devolveu o imóvel, não repassando nenhum valor referente aos aluguéis referentes ao período de 08/2007 à 06/2008, sob alegação de que o antigo inquilino já havia desocupado o imóvel sem efetuar o pagamento dos aluguéis.

Acrescenta, ainda, que a imobiliária sugeriu que o próprio apelado deveria realizar a cobrança dos aluguéis diretamente com o ex-locatário. Diante disso, devido à ausência de bens do locatário e do fiador para cobrir os débitos, o proprietário do imóvel ajuizou ação de indenização por dano material contra a imobiliária.

Para o relator do processo, Des. Divoncir Schreiner Maran, está evidenciado o dano material, pois as certidões negativas de protestos apresentadas pela imobiliária correspondem a data posterior ao contrato firmado, o que denota que não consultou o Sistema de Proteção de Crédito e nem mesmo o portal do Tribunal de Justiça.

O relator afirmou ainda que a imobiliária ao não realizar as devidas providências, colocou em risco a garantia de adimplemento dos aluguéis e prejudicou o patrimônio do cliente, uma vez que o locatário e o fiador tinham restrições de crédito em seus nomes e, em consulta ao site do TJMS, constata-se que o locatário responde a inúmeras execuções.

"Portanto, não merece reparos a sentença que condenou a imobiliária ao pagamento de danos materiais, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso".

 Processo nº 0034680-18.2011.8.12.0001

Fonte Âmbito Jurídico

FIANÇA EM CONTRATO BANCÁRIO PRORROGADO AUTOMATICAMENTE É MANTIDA MESMO SEM AUTORIZAÇÃO DO FIADOR

O contrato bancário tem por característica a longa duração, com renovação periódica e automática. Nesse caso, a fiança também é prorrogada, mesmo sem autorização expressa do fiador, desde que previsto em cláusula contratual.

O entendimento é da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que estendeu aos contratos bancários a tese já adotada para fianças em contrato de locação. A decisão, por unanimidade votos, unifica as posições da Terceira e Quarta Turmas, até então divergentes.

No recurso analisado pela seção, os recorrentes eram sócios de empresa que firmou empréstimo com a Caixa Econômica Federal, para compor o seu capital de giro, razão pela qual foi afastada a eventual aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Devido à condição de societários, assumiram a fiança, como é hábito em acordos de mútuo bancário. Diante da inadimplência tanto da pessoa jurídica quanto dos fiadores, a Caixa ajuizou ação de execução contra ambos.

Os sócios devedores também foram à Justiça para tentar se exonerar do pacto acessório firmado com a Caixa referente à garantia e para anular a cláusula que impedia a renúncia à condição de fiadores.

Para eles, a dívida venceu sem que tivessem sido comunicados da inadimplência. Assim, não poderiam ser responsabilizados perpetuamente por obrigações futuras, resultantes da prorrogação do contrato por prazo determinado.

Interpretação extensiva

O ministro Luiz Felipe Salomão, relator do processo, lembrou que, até novembro de 2006, era irrelevante a existência da cláusula que prevê a prorrogação da fiança, uma vez que não se admitia a responsabilização do fiador em caso de aditamento do contrato de locação ao qual não anuiu por escrito.

Contudo, com o julgamento do EREsp 566.633, ocorrido naquele ano, o STJ passou a permitir o prolongamento, desde que previsto no contrato.

Enquanto o artigo 39 da Lei de Locações determina que “qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel”, o artigo 819 do Código Civil (CC) estabelece que a obrigação fidejussória não aceita interpretação extensiva. Para o relator, isso significa apenas que o fiador responde precisamente por aquilo que se obrigou a garantir. Ele destacou que se o fiador quiser, ele pode cancelar a fiança que tiver assinado por tempo indeterminado sempre que lhe convier, conforme autoriza o artigo 835 do CC.

O julgamento foi realizado no dia 24 de junho.

Por Superior Tribunal de Justiça

Fonte Âmbito Jurídico

DIVÓRCIO EM CARTÓRIO TEM MESMO VALOR QUE EM SENTENÇA

Divórcio realizado em cartório pode fixar pensão alimentícia e, inclusive, resultar em ação de execução de prisão em caso de descumprimento

A decisão – um entendimento recente da Lei 11.441/07 – é da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO), que seguiu, à unanimidade, o voto da relatora, desembargadora Beatriz Figueiredo Franco.

No entendimento dela, “a escritura (realizada no cartório) não pode receber menor valoração que a homologação judicial, de molde a tornar impossível a execução da pensão alimentícia”. Com a legislação em vigor, divórcios consensuais, sem filhos menores, podem ser realizados em cartórios. Recentemente, o Poder Judiciário tem entendido, também, que nesse momento é possível fixar pensão, acordada entre ambos, numa maneira até mesmo de desafogar a Justiça.

Consta dos autos que um casal se divorciou no cartório em 20 de agosto de 2010, tendo fixado pensão alimentícia no valor de R$ 1 mil. Dois anos depois, não tendo quitado três meses da pensão, a ex-esposa protocolou ação de execução, isto é, um pedido judicial para que o ex-marido pagasse os débitos sob pena de ser preso.

Contudo, o homem alegou que o pedido de execução seria nulo, já que a separação foi pactuada em escritura pública e não em sentença. Ele também argumentou que o advogado que os assistiu, no momento do divórcio, foi o ex-cunhado, motivo pelo qual pediu a anulação do feito.

No voto, a desembargadora avaliou que não há como aceitar tais argumentos “porque durante dois anos o acordo firmado em cartório mostrou-se adequado à pretensão de ambas as partes e, somente após decorrido tempo razoável é que foram levantadas suspeitas com relação à validade pelo homem”.

Sobre a possibilidade de execução em divórcios realizados em cartórios, a magistrada entende que é necessária para fazer valer o acordo. “Em verdade, as pessoas costumam pagar pensão alimentícia por temor de serem presas e, se esvaziada a possibilidade de decreto de prisão por ser o título extrajudicial (em cartório), o temor desaparecerá, desestimulando o pagamento do valor devido”.

A ementa recebeu a seguinte redação: Alimentos Fixados em Escritura Pública de Divórcio (Lei 11.441/07). Rito Do Art. 733, Cpc. Possibilidade. Anulabilidade da Escritura (ART. 177, Cc). Validade do Ato Enquanto não Prolatada Sentença Anulatória. 1 - Não basta ao agravante alegar a existência de vício de consentimento ou vontade para que seja anulado o negócio jurídico, mostrando-se necessário o ajuizamento de ação anulatória no prazo legal, e proferida sentença reconhecendo o vício (art. 177, CC). 2 – A Lei 11.441/07 permite o divórcio consensual sem filhos menores através de escritura pública, na qual os alimentos são convencionados para um dos ex-cônjuges ou para os filhos maiores, de molde que a definição do valor e da periodicidade dos alimentos não é mais privativa de decisão judicial. 3 – Reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça a possibilidade da prisão civil por dívida alimentícia na execução aparelhada com acordos (títulos extrajudiciais) referendados pela defensoria pública e pelo ministério público. 4 – De notória sabença que o pagamento de pensão alimentícia decorre, na maioria das vezes, da prisão civil do devedor, de modo que, esvaziada a possibilidade do decreto de prisão por ser o título extrajudicial – escritura pública de divórcio -, o temor desaparecerá, desestimulando o pagamento da pensão devida. 5 – A regra procedimental do artigo 733, CPC deve ser harmonizada com a inovação trazida na Lei 11.441/07 e com o art. 19 da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos), viabilizando, assim, a prisão civil do devedor, em consonância ao disposto na Constituição Federal (art. 5º, LXVII, CF/88). De mais, a execução por coerção pessoal, disciplinada no art. 733, CPC, decorre da natureza da obrigação, mostrando-se irrelevante a espécie do título executivo que representa o crédito alimentar. 6 – Agravo conhecido e improvido.

Por Lilian Cury - Centro de Comunicação Social do TJGO

Fonte JusBrasil Notícias

AUTOVISTORIA PREDIAL

A Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, editou no dia 12/7/13 o Decreto nº 37.426/2013, que regulamenta a Lei Estadual nº 6.400/2013 e a Lei Complementar Municipal nº 126/2013, que dispõem sobre a obrigatoriedade da autovistoria nas edificações.

Nos termos da legislação acima indicada, os condomínios com três ou mais pavimentos, estão obrigados a efetuar autovistoria com intervalo máximo de cinco anos, para verificar as condições de conservação, estabilidade e segurança da edificação, bem como, garantir, quando necessário, a execução das medidas reparadoras.

Estão desobrigadas da realização da vistoria técnica periódica as edificações nos primeiros cinco anos após a concessão do “habite-se”; as edificações residenciais unifamiliares e bifamiliares; as edificações com até dois pavimentos e área total construída inferior a 1.000 m²; as edificações situadas em Áreas de Especial Interesse Social.

A autovistoria periódica é obrigatória para todos os prédios com fachadas que possuam projeção de marquise ou varanda sobre o passeio público, independentemente do número de pavimentos e de área total construída.

Pelos procedimentos estabelecidos, a vistoria técnica deverá ser efetuada por engenheiro, arquiteto ou empresa legalmente habilitados nos respectivos Conselhos Profissionais, CREA/RJ ou CAU/RJ, que elaborará o Laudo Técnico atestando as condições de conservação, estabilidade e segurança, decerto que o laudo técnico deverá ser obrigatoriamente acompanhado do respectivo Registro de Responsabilidade Técnica - RRT junto ao CAU/RJ ou Anotação de Responsabilidade Técnica –  ART junto ao CREA/RJ.

Caberá ao Síndico do condomínio, responsável pela edificação,  comunicar a Secretaria Municipal de Urbanismo, que o laudo técnico atestou as condições adequadas de conservação, estabilidade e segurança da edificação, mediante preenchimento de formulário próprio online, disponível no portal da Prefeitura, www.rio.rj.gov.br, e na página da Secretaria Municipal de Urbanismo, www.rio.rj.gov.br/web/smu. 

Na hipótese do laudo técnico indicar a necessidade de obras de reparos na edificação, o prazo necessário para realização das obras também deverá ser comunicado através do formulário próprio, “online”, disponível no portal da Prefeitura, www.rio.rj.gov.br, e na página da Secretaria Municipal de Urbanismo, www.rio.rj.gov.br/web/smu. Após a conclusão das obras de reparos, será elaborado laudo técnico complementar que ateste que a edificação se encontra em condições adequadas de conservação, estabilidade e segurança, de modo que, este laudo complementar, também, será comunicado à prefeitura, na forma descrita anteriormente.

Importante ressaltar, que essas comunicações poderão ser feitas através da empresa contratada para execução dos  laudos de vistoria.

Os condôminos, moradores e usuários da edificação, serão cientificados da elaboração do laudo técnico, e a administração do condomínio deverá manter os laudos de vistoria arquivados para consulta pelo prazo de vinte anos, em local de fácil acesso e visibilidade.

Importante frisar, e divulgar para os condôminos, que as obras internas que estes venham a efetuar nos apartamentos, que de alguma forma possam modificar a estrutura existente do prédio, deverão ser obrigatoriamente comunicadas ao síndico(a) e realizadas com o acompanhamento de profissional técnico legalmente habilitado, arquiteto ou engenheiro, com o respectivo Registro de Responsabilidade Técnica  -  RRT ou Anotação de Responsabilidade Técnica –  ART.

Esta legislação estabelece a data limite até 01 de janeiro de 2014 para elaboração do laudo e cumprimento das demais obrigações descritas.

Orientamos os condomínios, no sentido de providenciar com a maior brevidade possível o cumprimento da legislação.

Fonte ESAB – Administração de Bens

LEI VIGENTE NA ÉPOCA DA MORTE REGULA PAGAMENTO DE PENSÃO, DECIDE TRF-2

Lei vigente na época da morte regula pagamento de pensão. Foi o entendimento que a 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região adotou para negar o benefício requerido pelos dependentes de um ex-funcionário da Companhia de Navegação Lloyd Brasileiro. Em decisão unânime, o colegiado manteve a decisão proferida pela primeira instância.

Segundo os autos, o questionamento começou depois que a empresa deixou de ser autarquia e se tornou sociedade de economia mista. Na ocasião, o ex-servidor optou por integrar os quadros da nova empresa pública como funcionário regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, ao invés de permanecer como servidor estatutário — opção que o obrigaria a ser recolocado em outro órgão da Administração Pública direta.

Em decorrência dessa escolha, o trabalhador foi exonerado do serviço público federal e admitido pelo regime da CLT, conforme anotação em sua Carteira de Trabalho. Ele morreu em março de 1999, após ser exonerado. Portanto, não se encontrava mais submetido às regras da Lei 8.112/90, que trata do regime jurídico dos servidores públicos e da aposentadoria estatutária.

A esposa do ex-servidor, hoje substituída pelas filhas, apresentou apelação ao TRF-2, para pedir a reforma da decisão proferida pelo primeiro grau. Elas argumentaram que o pai havia trabalhado por 32 anos na Lloyd Brasileiro como maquinista e que já fazia jus a sua aposentadoria estatutária quando optou pelo regime celetista. Para as autoras, a exoneração não alterou a situação, pois seu pai já teria direito adquirido à aposentadoria de natureza especial, já que havia prestado serviço além do tempo necessário.

A relatora do processo no TRF-2, desembargadora Vera Lucia Lima, não acolheu os argumentos. De acordo com ela, o óbito do instituidor da pensão por morte ocorreu quando ele não tinha mais vínculo com a Administração Pública. Portanto, “totalmente improcedente o pedido de pensão estatutária, com base no valor a que teria direito pelo antigo regime, caso não tivesse optado pela mudança”.

“É pacífica a jurisprudência dos tribunais superiores no sentido de que inexiste direito adquirido a regime jurídico de remuneração, havendo, tão somente, vedação a sua diminuição”, afirmou a relatora. O julgamento foi em março deste ano.

Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-2.

Processo 0002099-42.2008.4.02.5117

Fonte Consultor Jurídico

ADVOGADO É CONDENADO A INDENIZAR CLIENTE POR DESÍDIA

A 5ª Turma Cível do TJDFT deu provimento parcial a recurso para condenar advogado a indenizar cliente, pela perda de uma chance, diante de uma prestação de serviço defeituosa, que impossibilitou a busca de direito em ação trabalhista. A decisão foi unânime.

O autor narra que contratou serviços advocatícios do réu para o ajuizamento de ações trabalhista, civil e comercial e que pagou R$ 2 mil de honorários advocatícios. Afirma que o réu somente ajuizou uma ação trabalhista, na qual foram identificados defeitos primários na petição inicial. Após audiência de conciliação infrutífera, a magistrada proferiu sentença especificando as falhas observadas na petição inicial, na emenda e na conduta do réu, indicando descaso e descompromisso com a demanda. Diante disso, pediu a devolução dos honorários pagos, indenização por danos morais e pela perda de uma chance.

Quanto ao pedido de devolução de quantia paga no contrato, o réu sustenta que a obrigação dos advogados é de meio e não de fim, e que o insucesso da ação trabalhista se deu por culpa exclusiva do autor que não falou a verdade aos causídicos e sumiu por mais de 3 anos. Sustenta, ainda, que não se pode imputar ao patrono responsabilidade pelo insucesso da demanda se provado que ele agiu zelosamente no curso desta.

Na 1ª Instância, a magistrada originária julgou parcialmente procedente o pedido do autor tão somente para rescindir o contrato de prestação de serviços advocatícios, com a consequente devolução do valor de R$ 2 mil, corrigido e com juros de mora.

Em sede recursal, o Colegiado ratificou que a obrigação do advogado é de meio e não de resultado, pois não se pode exigir que o profissional obtenha sucesso em todas as demandas em que atue. Contudo, afirmaram que isso não significa que ele possa deixar de ser diligente com o patrocínio da causa, pois tem a obrigação de defender o cliente com zelo, cautela, diligência e técnicas profissionais.

Neste contexto, os julgadores observaram que o patrono teria cometido vários equívocos, pois não emendou integralmente a petição inicial, não apresentou réplica, tampouco impugnou os documentos da parte contrária, não arrolou testemunhas e, ainda, deixou de interpor recurso para a instância superior quando a jurisprudência lhe era favorável.

Assim, por entender que o autor não teve a justa defesa no processo trabalhista e, ainda, perdeu a oportunidade de ver sua pretensão examinada em grau de recurso, a Turma condenou o réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 15 mil, pela perda de uma chance, mantendo a rescisão contratual e a devolução do valor vertido.

Processo: 20130410038077

Por Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

Fonte JusBrasil Notícias 

ESPÍRITO DA VERDADE EM MIM

LER, PENSAR... VIVER

TOMA CONSCIÊNCIA...

A VIDA

DANCE!

LEI VIGENTE NO MOMENTO DA MORTE DO INSTITUIDOR DE PENSÃO POR MORTE REGE O BENEFÍCIO

A concessão de pensão por morte é regida pela lei vigente no momento em que falece o instituidor do benefício. Com base nesse entendimento, a Oitava Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, confirmou a decisão de primeiro grau que havia negado pensão por morte estatutária a dependentes de ex-funcionário da Companhia de Navegação Lloyd Brasileiro.    

Tudo começou quando a Cia foi transformada de autarquia em sociedade de economia mista e o ex-servidor optou por integrar os quadros da nova empresa pública, como funcionário regido pela CLT, ao invés de permanecer como servidor estatutário, opção em que seria recolocado em outro órgão da Administração Pública Direta. Em decorrência de sua escolha, ele foi exonerado do serviço público federal e admitido pelo regime da CLT, conforme anotação em sua Carteira de Trabalho, passando a integrar os quadros da nova Sociedade de Economia Mista Lloyd Brasileiro. Por isso, à época de sua morte, ocorrida em 06/03/99, não mais integrava os quadros da Administração Pública, não sendo regido, portanto, pela Lei 8.112/90.      

A esposa do instituidor, hoje substituída pelas filhas, apresentou apelação ao TRF2, requerendo a reforma da sentença, argumentando que o falecido trabalhou durante mais de 32 anos na Lloyd Brasileiro, como maquinista, e que, quando optou pelo regime celetista, já fazia jus a sua aposentadoria, por ter, a mesma, natureza especial, regida pela Lei 3.807/60 e regulamentada pelo Decreto 53.831/64, já revogado. Alega que a opção feita em nada modificou a situação porque o falecido já teria direito adquirido à referida aposentadoria, já que o mesmo prestou serviço além do tempo necessário.     

Acontece que para a relatora do processo no TRF2, desembargadora federal Vera Lucia Lima, uma vez que o óbito do instituidor ocorreu em 06/03/99, quando seu vínculo com a Administração Pública já não existia desde 1975, tornou-se “totalmente improcedente o pedido de pensão estatutária, com base no valor a que teria direito pelo antigo regime, caso não tivesse optado pela mudança”. Ademais, destacou a relatora, “é pacífica a jurisprudência dos Tribunais superiores no sentido de que inexiste direito adquirido a regime jurídico de remuneração, havendo, tão somente, vedação a sua diminuição”.

Processo 0002099-42.2008.4.02.5117

Fonte Âmbito Jurídico

É PRECISO CRIAR A ADVOCACIA INDIVIDUAL E MELHORAR ESTATUTO

Tema não tão recente, porém, atualmente discutido pelas entidades representativas dos advogados, a advocacia individual esta para iniciar seus passos no ambiente legislativo. Ainda sem Projeto de Lei específico, pelo menos até o momento de envio deste artigo, já há rascunhos que começam a nortear esse novo instituto jurídico.

Apesar de já tramitar um Projeto de Lei na Câmara dos Deputados (PL 4.318/2012, do deputado federal Aelton Freitas – PR/MG), com o objetivo de alcançar o princípio constitucional da igualdade no tratamento tributário, promovendo a equiparação entre advogados e sociedade de advogados para fins fiscais, as entidades querem mais.

A ideia inicial é equiparar o advogado individual à pessoa jurídica para fins tributários e de responsabilidade civil. O pontapé da discussão foi a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), instituto próprio das atividades empresárias.

Na proposta em discussão pelas entidades representativas, constam algumas sugestões um pouco peculiares, que se afastam dos fins tributários, vejamos:

1. Introduzir o conceito de sociedade simples às Sociedades de Advogados — ainda que seja um conceito implícito, não há expressão no Estatuto ou no Regulamento da Advocacia;

2. Criar o Instituto Jurídico da Advocacia Individual. Seria uma espécie de sociedade unipessoal de prestação de serviço de advocacia, com a obrigação de integralização de capital social mínimo — por enquanto em discussão, fixou-se em 100 salários mínimos; e

3. Inovar o Estatuto trazendo o conceito de responsabilidade limitada somente ao instituto da advocacia individual.

Propõe-se, portanto, a criação de uma nova pessoa jurídica, dotada dos mesmos direitos e deveres da sociedade de advogados, porém cuja titularidade seria detida por um advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados.

Diante do esboço de proposta legislativa, salta-nos aos olhos diversas questões além da criação de uma nova pessoa jurídica, tais como, introdução ao Estatuto dos conceitos de: capital social, responsabilidade limitada e capital social mínimo proposto somente às Advocacias Individuais.

Cumpre dizer que, o Estatuto da Advocacia foi promulgado durante a vigência do Código Civil de 1916. A partir do Novo Código Civil (Lei 10.406/02), o Estatuto não foi atualizado, sendo mantido quase que em sua integralidade, sofrendo apenas mudanças pontuais por meio das Leis 11.767/08, 11.902/09 e 11.179/05, além da ADIs 1.127-8, 1.105-7 e 3.026-4.

Importante comentar antes de avançar no assunto que, com a vigência do novo Código Civil, desapareceram as sociedades civis e comerciais, e em substituição surgiram as figuras das sociedades simples (registradas nos cartórios de títulos e documentos) e as sociedades empresárias (registradas nas juntas comerciais).

A distinção entre sociedade simples e empresária não se faz pelo fator “objeto social”, pois em ambas é possível transacionar bens ou serviços. Mas sim, distinguem-se pelo exercício da atividade, organizado ou não, sendo atividade organizada a essência da sociedade empresária.

As sociedades simples são, em princípio, aquelas em que a atividade econômica é exercida unicamente pelos sócios. Por isso, esse tipo societário admite sócio de serviço e sócios que sejam casados entre si, ainda que em comunhão universal. Sociedades empresariais estão sujeitas às regras da recuperação judicial e extrajudicial, e à falência. As sociedades simples não, sendo sujeitas apenas à insolvência civil.

Frisa-se que no contrato social de sociedade simples restou consignado pelo Código Civil vigente a obrigação de se constar a opção dos sócios com relação às obrigações sociais, se respondem subsidiariamente ou não.

Ademais, se os bens da sociedade simples não cobrirem as dívidas contraídas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária firmada no contrato social.

Tem-se assim, que em paralelo às sociedades simples e às empresárias existe a sociedade de advogados, sendo essa uma espécie da primeira – veja, é entendido pela doutrina e pela jurisprudência que sociedade de advogados é uma sociedade simples uniprofissional, apesar do Estatuto permanecer desatualizado.

Nesse contexto, o artigo 15 e seguintes do Estatuto da Advocacia disciplinam que advogados podem constituir sociedade civil de prestação de serviço, sendo o ato constitutivo registrado na seccional respectiva à sede social. Portanto, sociedade de advogados é uma sociedade sui generis, aplicando-se no que não conflitar com o Estatuto os termos pertinentes às sociedades simples. Destaca-se, também, que tanto no Estatuto quanto no Regulamento Geral da Advocacia, não há disposição acerca de capital social e outras temáticas atribuíveis ao contrato social.

Ademais, a sociedade de advogados não é isolada de seus sócios, pelo contrário, é estritamente vinculada às pessoas, aos sócios. A sociedade de advogados é uma união de profissionais com o intuito de promover o intercâmbio de cooperação profissional, um aperfeiçoamento na recíproca prestação de serviços (Zuliani, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do advogado. Revista da EPM, ano 4, nº 1, 2003. p.156).

Logo, a atividade da sociedade de advogados não pode ser confundida com a desempenhada pelas sociedades mercantis ou simples. Sua natureza constitutiva é estritamente vinculada ao labor e empenho dos profissionais especializados que a compõem, não sendo prestado serviço pela sociedade em si, mas por um ou mais de seus sócios.

Dentre os doutrinadores mais considerados, é uníssono que não é cabível à sociedade de advogados o instituto da responsabilidade limitada, logo não o poderia ser atribuído à advocacia individual. Muito menos aceitável a imposição de capital social mínimo ao novo instituto jurídico.

As mudanças ainda em discussão interna pelas Entidades representativas não podem extrapolar o espírito que norteia a atividade do advogado, entorpecendo-se pela vontade de saciar os anseios da classe. Isso porque, a propositura de uma alteração legislativa da alcunha da criação de nova figura jurídica, demanda mais alterações do que tão somente sua inclusão no texto legal.

É sabido que, no Brasil, o instituto de sociedade de advogados é recente. Ainda que a Ordem dos Advogados tenha sido instituída em 1930, por meio do Decreto 19.408, promulgado pelo então presidente Getúlio Vargas, a partir de incentivos do Dr. Osvaldo Aranha, somente em 1950 houve o surgimento da primeira sociedade de advogados, constituída por um norte americano, Dr. Richard Momsen, e um brasileiro o Dr. Edmundo Miranda Jordão, tendo futuramente como sócios os Drs. Raja Gabaglia, Monteiro de Barros e Fernando Velloso, dentre outros.

Naquele momento, a ausência de legislação própria, obrigou-os a respeitar o artigo 1.371, do CC/1916, que tratava das “sociedades particulares para exercer certa profissão”.

Somente 13 anos após o surgimento da primeira sociedade de advogados, a constituição deste tipo societário foi regulamentada pela Lei 4.215/63 — à época, o novo Estatuto da Ordem dos Advogados.

Importante destacar que, naquele diploma as diretrizes gerais aplicáveis às sociedades de advogados ainda se fazem presentes, vejamos: (i) sociedade civil de trabalho, em que há colaboração profissional recíproca entre seus membros, no âmbito da prestação de serviço exclusivamente restrita à advocacia; (ii) espírito não mercantil; (iii) a atividade é realizada pelos membros da sociedade, nunca pela sociedade em si; entre outros.

É notório o anseio da advocacia brasileira em ver atualizado o Estatuto que norteia sua atividade, inclusive quando o compara à realidade em outros países. Desde 1994, na Alemanha, é possível adoção do tipo societário com limitação de responsabilidade pelas sociedades de advogados.

No início do século XXI, a União Europeia passou a unificar as normativas e diretrizes destinadas à atuação da advocacia. Portugal, como exemplo, promulgou a Lei 80/2001, seu novo Estatuto da Ordem dos Advogados, pela qual criou dois institutos relacionados à sociedade de advogados, que em norma própria as regula (Decreto-Lei 229/2004): o de responsabilidade limitada e o de responsabilidade ilimitada, ainda resguardando o princípio da natureza não mercantil.

A Lei que organizou a nova Ordem dos Advogados em Portugal, já com 12 anos, se destaca em outros pontos: (i) liberdade contratual entre a sociedade e os membros que a integram; (ii) mecanismos de integralização de capital, considerando a probabilidade de ingressos futuros em razão de carteira de cliente de um único sócio; (iii) plano de carreira que estabelece critério de progressão do advogado membro; (iv) obrigatório o depósito na Ordem dos Advogados das contas anuais das sociedades de advogados que optem pela responsabilidade limitada — uma espécie de depósito garantia; e (v) seguro obrigatório tanto às sociedades quanto aos advogados.

Diante deste cenário, nacional e internacional, faz-se necessária não só a criação do instituto da advocacia individual, como também o aperfeiçoamento do Estatuto da OAB aos tempos modernos.

Não optando pela discussão mais aprofundada, o melhor caminho é apoiar o Projeto de Lei 4.318/2012 que tramita na Câmara dos Deputados. Assim, far-se-á valer o princípio da igualdade, visto que se aos empresários é atribuído o direito de ter sua renda tributada como se pessoa jurídica fosse, por que não atribuir o mesmo aos advogados individuais?

Por Thiago Pimenta Louro       

Fonte Consultor Jurídico

RESPONSABILIDADE DA DESPESA - DECISÃO DO STJ CAUSA INSEGURANÇA AOS CONDOMÍNIOS

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um recurso repetitivo, firmou entendimento de que, no caso de compromisso de compra e venda não levado a registro, dependendo das circunstâncias, a responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador. No entanto, entenderam os ministros que caso seja constatado que o promissário comprador se imitiu na posse do imóvel e que houve a ciência inequívoca da transação por parte do condomínio, o comprador será responsável pelas despesas condominiais no período em que a posse foi exercida por ele, afastando a legitimidade do promitente vendedor para responder por elas.

Os fundamentos da referida decisão, em síntese, são de que, nesses casos, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não é definida pelo registro da promessa de compra e venda, mas sim pela relação jurídica material com o imóvel, representada pela imissão do promissário comprador na posse e pela ciência do condomínio acerca desta, bem como de que há, no Código Civil, dispositivo que determina que o adquirente de unidade responda pelos débitos do alienante em relação ao condomínio.

No entanto, o referido entendimento vai de encontro à legislação civil, afastando a garantia do condomínio de que, no caso de inadimplemento da obrigação de pagamento das despesas condominiais, o imóvel gerador do débito servirá para quitá-lo, a qual assegura que o condomínio jamais fique sem receber valores devidos para a conservação da coisa comum.

Esta garantia decorre do fato de que a obrigação de pagar as despesas de condomínio tem natureza propter rem, ou seja, a obrigação acompanha o imóvel, sendo o devedor o proprietário do imóvel, ainda que este o tenha adquirido posteriormente à constituição da dívida. Esta, nesse caso, não decorre de manifestação de vontade do devedor, mas sim em razão deste ser titular de um direito sobre uma coisa.

A crítica à referida decisão é com relação à insegurança causada ao condomínio em razão da impossibilidade deste se utilizar do imóvel gerador do débito para garantir o pagamento de dívida contraída durante o exercício da posse pelo promissário comprador em caso de rescisão do contrato de promessa de compra e venda.

Isto porque, no contrato de promessa de compra e venda o promissário comprador vai, pouco a pouco, adquirindo a propriedade do imóvel objeto do contrato, havendo, assim, a possibilidade de inadimplemento e consequente rescisão deste, hipótese em que o condomínio terá que cobrar as cotas referentes ao período em que foi exercida a posse do promissário comprador, que não será mais proprietário do imóvel, sem a garantia de que, no caso de insolvência, a unidade geradora da dívida será levada a leilão. Dessa forma, pode o condomínio ficar sem receber o valor devido.

O correto seria, respeitando o preceituado no artigo 1.345 do Código Civil, bem como a natureza propter rem da obrigação, que o responsável pelas despesas de condomínio fosse, sempre, o proprietário do imóvel, independentemente da existência e do registro do contrato de promessa de compra e venda ou de quem exerceu a posse no período em que foi contraída a dívida, sendo assegurado, no entanto, o direito de regresso do proprietário da unidade em face do promitente comprador para que este seja ressarcido do valor pago pelas despesas condominiais no período em que não exerceu a posse, assim como ocorre nos casos de contrato de locação.

Por Thiago Nicolay

Fonte Consultor Jurídico

ÍNTIMO DA PESSOA - RESPONSABILIDADE DE CIRURGIÃO PLÁSTICO VAI ALÉM DA CIRURGIA, DIZ JUIZ

A responsabilidade do cirurgião plástico vai além da obrigação de meio, regra geral quando se trata de médicos, porque influencia diretamente no íntimo da pessoa que busca sanar um defeito que possivelmente lhe causa bastante incômodo, entendeu o juiz da 10ª Vara Cível de Vitória, Marcelo Pimentel.

Ele julgou parcialmente ação feita por uma mulher contra o centro hospitalar onde fez correções plásticas, o médico que fez os procedimentos e uma seguradora de saúde. Ela teve complicações no pós-operatório.

Na decisão, o magistrado determinou que a indenização de R$ 77.375,00 mil seja paga de maneira solidária, uma vez que três requeridos foram responsabilizados pelos danos sofridos pela autora da ação. A sentença foi dividida da seguinte forma: R$ 35 mil como reparação por danos morais, R$ 30 mil pelas lesões estéticas e R$ 12.375,00 mil como ressarcimento material. Todos os valores deverão passar por correção monetária e acréscimo de juros.

Em outubro de 2010, a mulher deu entrada no centro hospitalar para implantar prótese de silicone nos seios, lipoescultura de tronco, abdômen e coxas, além de plástica de abdômen com plicatura (tratamento) dos músculos reto abdominais.

O valor acordado para as intervenções teria sido de R$ 7.560,00 mil para o cirurgião e R$ 4.815,00 para o centro hospitalar, a título de despesas hospitalares e outros procedimentos.

Após o término da cirurgia, a mulher foi liberada, sendo-lhe receitada algumas medicações e orientações de repouso. Mesmo tendo cumprido todas as recomendações, ela começou a se sentir mal no dia seguinte à cirurgia, com falta de ar e dor de cabeça, além do aparecimento de manchas similares a queimaduras no abdômen.

Ela entrou em contato com o médico responsável pela cirurgia para relatar sobre os sintomas que estava sentindo, e foi tranquilizada com a afirmação de que as reações narradas por ela eram normais. Quatro dias depois, e com a permanência dos incômodos, não aguentando mais as dores, a mulher resolveu chamar o Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), sendo encaminhada para um hospital de Vila Velha, tendo recebido soro e passado por uma transfusão de sangue.

As dores persistiram e, já há mais de uma semana sofrendo com o pós-operatório, a mulher voltou ao centro hospitalar onde fez o procedimento e foi apenas submetida a um exame físico, recebendo alta em seguida. Segundo relatos da autora, o médico responsável pelas cirurgias restringiu-se apenas ao contato por telefone, deixando-a desamparada de atendimento.

Depois de mais uma crise de dores insuportáveis, a mulher decidiu procurar uma unidade hospitalar de Vitória, onde o médico plantonista que a atendeu, logo após exames preliminares, a encaminhou, a caráter de urgência, para o CTI da instituição. O médico ainda constatou que a mulher estava com quadro infeccioso agudo e que seu estado de saúde era gravíssimo.

Ela ficou internada por quinze dias, em coma induzido, além de ter sido submetida a outras cirurgias, tendo sido obrigada a retirar suas próteses de silicone, ficando graves marcas e cicatrizes em seu corpo. A mulher ainda teve um derrame pleural e pneumonia.

Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-ES.

Processo 0040786-35.2011.8.08.0024

Fonte Consultor Jurídico

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DUBSMASH: INVENÇÃO OU VIOLAÇÃO?

O Dubsmash não pode ser considerado um provedor de hospedagem, e sim de informação. Não são os usuários que postam informação e conteúdo protegido, e sim o próprio Dubsmash. Sua conduta deve então ser regida pela regra geral do Art. 29 da Lei dos Direitos Autorais.

O mercado de aplicativos foi sacudido com o lançamento no Brasil do Dubsmash, aplicativo que permite ao usuário criar vídeos por meio de dublagem de voz de gente famosa como atores, cantores e políticos.

No entusiasmo com a nova tecnologia, pouca gente, porém, questionou a legalidade da utilização de tais vozes, que muitas vezes são parte de obras protegidas pelas leis de direitos autorais brasileiras e estrangeiras.

No caso da lei brasileira, o Art. 90 da Lei Nº 9.610/98 (“Lei de Direitos Autorais”) garante ao artista, intérprete ou executante, o direito exclusivo de, a título oneroso ou gratuito, autorizar ou proibir:

I - a fixação de suas interpretações ou execuções; II - a reprodução, a execução pública e a locação das suas interpretações ou execuções fixadas; III - a radiodifusão das suas interpretações ou execuções, fixadas ou não; IV - a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem; V - qualquer outra modalidade de utilização de suas interpretações ou execuções.

Note que o item II deste artigo explicitamente determina que tal proteção estende-se à reprodução da voz e imagem, quando associadas às suas atuações.

Além de constituir ofensa ao direito autoral, o uso indevido da obra de determinado pessoa, sem sua devida autorização, também pode constituir violação a direito de personalidade. É pacífico o entendimento que a voz é considerada um atributo da personalidade, sendo inclusive objeto de proteção constitucional à luz do que preconiza a Constituição Federal em seu art. 5º inciso XXVIII:

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

Destarte, tanto o STJ quanto vários Tribunais superiores já proferiram diversos julgados no sentido de proteção da voz de artistas em caso de dublagem. (STJ - REsp n° 148.781-SP - Rei Min. Barros Monteiro - J. 02.09.2004).

Assim, na ausência de permissão expressa dos titulares das vozes que constituem parte de obras protegidas, a sua disponibilização ao público, em tese, constituiria infração ao direito de personalidade e direitos autorais de seus titulares.

Argumentar-se-á em favor do Dubsmash, que sua atuação está respaldada em “fair use”, com fulcro no Art. 46 da Lei dos Direitos Autorais que estabelece, entre outros, que não constitui ofensa aos direitos autorais:

II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Quanto ao inciso II, é notório que a reprodução feita pelo Dubsmash não esta sendo feita para uso privado, já que o aplicativo contendo a obra violada está sendo disponibilizado ao público em geral, tendo até o momento sido baixado por mais de 20 milhões de usuários. Quanto ao intuito de lucro, mesmo na eventualidade da não obtenção deste por parte do Dubsmash, a violação subsistiria, haja vista o entendimento pacífico do STJ no sentido de desvinculação entre a obtenção do lucro e pagamento de direitos autorais.

O inciso VI não socorre o Dubsmash porque a disponibilização de conteúdos protegidos na internet não se coaduna com o conceito de “recesso familiar”, fator relevante quanto ao uso pelos usuários e não pelo Dusmash.

No tocante ao inciso VIII, parece temerária a defesa com base no mesmo, já que o Dubsmash apenas reproduz a música (cuja definição dada pela Lei de Direitos Autorais abrange todo e qualquer armazenamento permanente ou temporário por qualquer meio), não havendo criação de obra nova por parte deste e sim pelo usuário.

Em relação ao uso pelos usuários do aplicativo, parece não haver violação pelas seguintes razões: i) tal uso seria considerado privado; ii) a execução musical, quando realizada no recesso familiar, não havendo intuito de lucro não constitui violação de direito autoral (Art. 46 VI); iii) os vídeos criados pelos usuários poderiam ser abarcados no conceito de paródias e paráfrases, que conforme preceitua o Art. 47 da Lei de Direitos Autorais, são livres desde que não impliquem descrédito da obra originária.

Por outro lado, poder-se-ia argumentar em favor do Dubsmash que a lei brasileira não é aplicável, já que há nos Termos e Condições de Uso do aplicativo há indicação explicita pelas leis e jurisdição da Alemanha, país de origem dos seus criadores. Não obstante, como se trata de contrato firmado com brasileiros que aceitaram tais termos no Brasil, é imperiosa a incidência das leis brasileiras por força do Art. 9 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, tendo os tribunais brasileiros competência concorrente para julgar quaisquer ações oriundas deste contrato por força do Art. 88 II e III do CPC.

Neste diapasão, cumpre mencionar recente recomendação do Ministério Publico Federal (MPF) do Rio de Janeiro para que a Apple Computer Brasil e a Google Brasil só disponibilizem em suas lojas virtuais aplicativos que obedeçam à Constituição Brasileira e ao Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014).

Nos Termos e Condições do aplicativo, contempla-se ainda a possibilidade de remoção de conteúdo de obra/conteúdo violado(a), mediante o recebimento de notificação de violação (“take down notice”). Todavia, tal previsão não seria suficiente para afastar a sua ilegalidade, haja vista o entendimento do STJ, de que apenas provedores de hospedagem encontrariam abrigo nesta regra, já que estes não podem se responsabilizar pelas postagens e publicações de terceiros (Resp. Nº 1.396.417 - MG (2013⁄0251751-0).

O Dubsmash não pode ser considerado um provedor de hospedagem, e sim de informação. Não sãos os usuários que postam informação e conteúdo protegido, e sim o próprio Dubsmash. Sua conduta deve então ser regida pela regra geral do Art. 29 da Lei dos Direitos Autorais, que requer autorização prévia do autor para a utilização de obra protegida, por quaisquer modalidades.

Ressalvadas as suas proporções, em termos de direitos autorais, o Dubsmash estaria em situação análoga ao projeto da Biblioteca do Google, onde o Google disponibiliza em média 3 páginas de obras protegidas aos usuários da internet, sem que para isso, tenha obtido autorização prévia dos autores. No caso do Google Library, há uma longa batalha judicial que se arrasta desde 2005, iniciada pelo Sindicato dos Autores dos Estados Unidos (“Authors Guild”) e pela Associação das Editoras Americanas (“Association of American Publishers”) baseado no fair use, cuja ultima decisão proferida pela Corte de Apelações do 2º Circuito de Nova York em Novembro de 2013, foi favorável ao Google, mas que, todavia, foi objeto de recurso por parte dos autores.

A legalização da Biblioteca virtual do Google pode causar uma reviravolta quanto às regras de direitos autorais em todo mundo, na medida em que as regras de desobrigação de autorização prévia e políticas de take down notice poderiam vir a  ser aplicáveis também aos provedores de conteúdo, beneficiando aplicativos como o Dubsmash e o consequente enfraquecimento dos direitos dos autores. 

Não há dúvidas quanto aos benefícios decorrentes das novas invenções do mundo digital, em particular aplicativos de músicas, vídeos e livros que proporcionam a criação de novos conteúdos, bem como a disponibilização e facilitação de seu acesso. Tais aplicativos, entretanto, devem respeitar os direitos de personalidade e direitos autorais de terceiros, incluindo sua voz, sobretudo quando seu objetivo é a obtenção de lucro mediante a exploração destes direitos ou a promoção de interesses alheios à vontade do autor. Cabe ao Poder Legislativo, e, sobretudo, ao Poder Judiciário garantir um equilíbrio desejado entre os direitos dos autores e a disponibilidade de seu conteúdo no mundo virtual.

Por Eduardo Ludmer

Fonte JusBrasil Notícias

PERDA DE CHANCE SÉRIA E REAL DEVE SER INDENIZADA

A natureza jurídica da prestação de serviços advocatícios é contratual. O mandatário (advogado) deve buscar todos os meios possíveis para obter o melhor resultado e atender aos interesses do mandante (cliente), tanto na tutela judicial quanto extrajudicial.

É sabido que a obrigação do advogado é de meio e não de fim. O advogado deve, portanto, praticar todos os atos necessários e possíveis para melhor representar os interesses de seus clientes, mas não está obrigado ao êxito da demanda. Portanto, não se pode imputar ao patrono nenhuma responsabilidade pelo insucesso da causa, se restar provado que ele agiu correta e zelosamente no curso da demanda.

Certamente que além da responsabilidade civil o advogado também poderá responder na esfera disciplinar, nos termos da Lei 8.906/94, pelas infrações que cometer e também poderá responder na esfera criminal, como nos casos de quebra de sigilo profissional, tergiversação ou o patrocínio infiel.

A Lei 8.906/94 prevê, em seu artigo 32, que o advogado será responsabilizado por dolo ou culpa, pelos prejuízos causados.

O que é preciso discutir um pouco mais é a proporção do suposto dano causado por advogado ao seu cliente quando ele deixa de agir oportunamente ou, agindo, o faz de forma equivocada ou incompleta e efetivamente perde a chance de praticar um ato que poderia ser uma oportunidade de obtenção de melhor resultado àquele que o contratou.

A teoria da perda de uma chance

Para melhor compreender a questão da responsabilidade civil do advogado relacionada à teoria da perda de uma chance é preciso esclarecer alguns aspectos relevantes sobre o assunto:

O que se entende por teoria da perda de uma chance?

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) surgiu na França, a partir da década de 60 do século passado.

A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores, como Sílvio de Salvo Venosa, uma terceira modalidade de dano patrimonial — intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Estes doutrinadores baseiam-se no posicionamento de que a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente). Assim, existe um dano atual e "hipotético".

Relevante destacar que o que se deve levar em conta para a fixação do quantum é a chance em si, e não o que a vítima poderia ter recebido.

O dano patrimonial, para efeitos de indenização, deve ser atual e certo, de forma a facilitar o cálculo dos valores devidos a título de perdas e danos.

É o caso, por exemplo, da perda do prazo para contestar a ação ou para interpor um recurso. A obrigação de meio não foi cumprida pelo advogado e, portanto, responderá pela perda estimada e não pelo valor integral do dano final, já que seu cliente perdeu a oportunidade de defender-se em 1ª Instância ou de reverter decisão já desfavorável em segunda instância.

Nexo de causalidade

Há algumas peculiaridades no nexo causal e na qualidade do dano, sem as quais a obrigação de reparar pela chance perdida não se configura.

O nexo de causalidade, no que diz respeito à teoria da perda de uma chance, se forma entre o ato ilícito praticado pelo agente (advogado) e a chance perdida por seu cliente. Sendo assim, deve restar demonstrado que a conduta ilícita praticada pelo advogado impediu que o cliente tivesse a oportunidade de obter determinada vantagem.

A chance indenizável e a apuração do seu valor

Nesta linha de raciocínio, impende ressaltar que não é toda e qualquer chance perdida que levará a uma indenização. Somente a chance séria e real poderá ser indenizável.

Por chance séria e real entende-se aquela que efetivamente é fundamentada na probabilidade e na certeza, isto é, na probabilidade de que haveria um ganho e na certeza de que a vantagem perdida resultou num prejuízo na busca desse ganho.

Explica o professor Luiz Carlos de Assis Jr, em seu estudo sobre a “Responsabilidade do Advogado na Teoria da perda de uma chance”:

“Isso não significa, porém, que as chances inferiores a 50% careçam de seriedade, mas que deve ser analisada com rigor redobrado, sob pena de se estabelecer condições absolutas incompatíveis com a incerteza inerente ao Direito. Ademais, não se vê grande diferença em uma chance equivalente a 49% e outra igual a 50%”.

Em posicionamento contrário, Sérgio Savi entende que apenas a chance cuja probabilidade de sucesso na percepção da vantagem final fosse superior a 50% deva ser reparada quando perdida. Se a vítima não provar, porém, que sua chance era de, no mínimo 51%, seu pleito será improcedente, pois, “na presença de um percentual desfavorável superior àquele favorável, não há razão alguma que possa justificar a prevalência da segunda sobre a primeira e, assim, o ressarcimento de um dano não demonstrado”. [1]

No contexto da responsabilidade do advogado, as condições preexistentes consistem de fatos e circunstâncias que levam o cliente a buscar os serviços advocatícios. Essa possibilidade medida é que constitui a oportunidade – a chance – do cliente, e o seu valor será baseado na força das razões fáticas e jurídicas que sustentariam a sua pretensão.

Um dos aspectos mais relevantes no que diz respeito à apuração do valor da indenização por perda de uma chance é que, comprovada a desídia do advogado, o ressarcimento nunca será igual ao dano final, caso contrário não se estaria indenizando a chance perdida e sim o próprio dano.

É o que ensina Rafael Peteffi Silva: “O valor da indenização por perda de chance será sempre inferior ao da vantagem final definitivamente perdida.” [2]

A fixação desse valor, contudo, não pode ser arbitrária: “Diz-se, comumente, que deve [o juiz] seguir determinados critérios preestabelecidos, na lei, na doutrina ou na própria jurisprudência, os quais deverão nortear a (complexa) tarefa de quantificar, nos seus mais diversos aspectos, os danos à pessoa. Por outro lado, e mais relevante, os critérios de avaliação usualmente aceitos, embora não sejam critérios legais, apresentam-se como lógicos, devendo, porém, ser sempre explicitados, de modo a fundamentar adequadamente a decisão e, assim, garantir o controle de racionalidade da sentença. Esta é a linha que separa o arbitramento da arbitrariedade.” [3]

O julgador, fundamentado na equidade, precisará decidir se a chance perdida é séria, atual e certa a ponto de merecer reparação.

Além disso, para definir o valor da indenização será preciso considerar os graus de probabilidade de êxito do cliente se o advogado tivesse efetivamente cumprido os prazos, considerando também a fase em que se encontra o processo e o entendimento majoritário relacionado ao objeto da ação.

Hipóteses e jurisprudência

Não propositura de ação antes da consumação do prazo prescricional (especialmente depois da alteração legal que permite ao julgador, de ofício, se manifestar sobre a prescrição): O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na AC 1.0540.04.001229-1/001, entendeu que "não se pode considerar que o simples fato de um advogado deixar de propor uma ação, gere uma indenização pela perda de uma chance", afinal, "a chance perdida deve ser certa e isenta de dúvidas, do contrário, ausente o dever de indenizar".

Não comparecimento de advogado em audiência ou não apresentação de contestação no prazo legal, acarretando a aplicação dos efeitos da revelia: Importante considerar que dependendo da oportunidade perdida pelo advogado, como é o caso de não apresentação de defesa ou ausência em audiência, em uma causa onde as versões fáticas são controvertidas, a influência no resultado será uma. Se apenas questões de direito são discutidas, esta influência pode ser outra. Isto deve ser levado em consideração quando da quantificação do valor a ser indenizado.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. SENTENÇA DESFAVORÁVEL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, NÃO DE RESULTADO. AUSÊNCIA DO CAUSÍDICO À AUDIÊNCIA.

Para fixar-se a responsabilidade civil do advogado o juiz deve examinar a repercussão da omissão ou ato praticado e sua influência no resultado da demanda. Ainda, deve verificar as possibilidades de êxito do cliente. Confissão ficta aplicada em causa solvida em prova documental, exceto quanto à ocorrência de justa causa para a despedida. Todavia, é sabido que o depoimento pessoal, sem outros elementos, faz prova contra o depoente. Assim, conclui-se que a omissão do advogado não acarretou o decaimento. Não reconhecimento da responsabilidade civil. Recurso provido. (TJ RS. AP. Nº 71000513929. 3ª trc-jec. REL. DES. MARIA JOSÉ SCHMITT SANTANNA).

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA DE ADVOGADO, QUE SERIA RESPONSÁVEL PELA REVELIA E INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE APELAÇÃO.

Prova que só permite concluir pela culpa do profissional na última hipótese. Perda de uma chance. Possibilidade de indenização. Necessidade, porém, da seriedade e viabilidade da chance perdida. Circunstâncias não presentes na espécie. Acolhimento do pedido apenas para condenação do profissional ao ressarcimento dos honorários pagos pelos autores e preparo do recurso intempestivo. Apelo em parte provido. (TJRS, apelação cível nº 70005635750, 6ª câmara cível, rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. Em 17/11/2003).

Perda de prazos para interposição de recursos

O Tribunal de Justiça de São Paulo (AC 875850/5, da 31ª Câmara Cível, São Paulo, SP, 30 de setembro de 2008) decidiu: "a constatação da probabilidade de que o recurso seria provido, caso interposto, leva ao reconhecimento da existência do dano a justificar a reparação".

Na AC 70024478000 o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu que os "advogados não interpuseram o recurso de apelação por questão de prudência e cautela, sobretudo porque a jurisprudência era majoritariamente contrária aos interesses da sua cliente". Afastou-se, então, a reparação por perda de chance.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEFICIENTE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. EXIGÊNCIA DE PROVA DE DOLO OU CULPA, ESTA GRAVE E INESCUSÁVEL A JUSTIFICAR RESPONSABILIZAÇÃO.

A obrigação do profissional do direito é de meio e não de resultado, dependendo a responsabilidade civil da verificação de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art. 14, § 4º, do CDC). Não havendo prova de que o profissional liberal haja obrado com culpa grave, ou errado grosseiramente, não há se falar em responsabilização. Não se tipifica desídia, negligência ou abandono da causa o não uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os pertinentes foram utilizados. Dir-se-á, inclusive, que a insistência, não raras vezes, provocando retardamento do feito, pode até tipificar litigância temerária, quando então sim poderia gerar responsabilização. Apelação desprovida. (TJRS. AP. Nº 70008064180. 9ª CC. REL. DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI).

“A perda de prazo para apelar, por comprovada desídia do advogado empregado de sindicato que defendia os interesses do associado em ação de mandado de segurança não constitui automaticamente um dano material comum concretamente constatável, vez que jamais se saberá qual seria o pronunciamento do tribunal no julgamento do recurso se este tivesse sido tempestivamente interposto, caso em que a ação indenizatória só poderia, em tese, ter probabilidade de êxito se tivesse por causa de pedir a perda de uma chance, em que é admissível o arbitramento do valor da reparação levando-se em conta a perda, pelo cliente, da possibilidade de ter a sua causa reexaminada pelo órgão ad quem, não podendo esse valor corresponder ao benefício por ele ali perquirido (dano emergente) ou ao que efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Agravo retido conhecido e não provido e apelação conhecida e provida. (TJMA - AC 7221/2006 - 1ª C.Cív. - Rel. Desemb. Jamil de Miranda Gedeon Neto - J. 04.06.2007)"

Entendimento recente do STJ sobre a teoria da perda de uma chance:

“A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um e outro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, mas não fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi de indenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceu presentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação do acórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. REsp 1.190.180-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010. (g.n)”

Não pagamento de custas

O não recolhimento das custas ou o seu recolhimento irregular, especialmente nas ações de juizados especiais cíveis onde o entendimento majoritário é pela não abertura de prazo para regularização, poderá causar o não recebimento do Recurso, ainda que tempestivamente interposto.

O Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do TJ SP, no Recurso Inominado nº 30359, da 1ª Turma, São Paulo, SP, 19 de dezembro de 2007, entendeu que a mera extinção de embargos à execução por falta de recolhimento de custas não justifica a reparação por perda de chance, ainda mais porque, in casu, "encontraria óbice na mínima, quiçá nenhuma, possibilidade de êxito dos embargos".

Não ajuizamento de ação rescisória

Vislumbra-se, ainda, a hipótese do não ajuizamento da ação rescisória no prazo decadencial de dois anos, o que acarretaria a perda da oportunidade de invalidar uma decisão transitada em julgado, desde que o advogado tenha sido devidamente contratado para tanto.

Por outro lado, se a falta de ajuizamento da ação rescisória pode gerar responsabilidade por perda de chance, a sua propositura pode afastar a responsabilidade do advogado pela chance perdida em recurso intempestivo.

Foi essa a linha de raciocínio aplicada pelo STJ no AI 932.446/RS, ao decidir que o advogado que propõe ao cliente a propositura de ação rescisória – como forma de reparar o erro do qual resultou a perda da chance – afasta a sua responsabilidade pela perda do prazo recursal:

“AGRAVO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ADVOGADO QUE PERDE PRAZO RECURSAL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO FORMULADO POR SEU CLIENTE COM BASE NA PERDA DE UMA CHANCE.

Acórdão vergastado reconhecendo que a ação rescisória proposta por clientes em situação idêntica resultou exitosa. Fundamento não atacado. Deficiência na fundamentação. [...]. negado provimento ao agravo de instrumento. STJ, AI 932.446/RS, Decisão Monocrática, Brasília, DF, 29 de outubro de 2007.”

Diante do exposto é possível identificar que para que a chance seja indenizável ela precisa ser séria, real e o critério para definição do valor a ser indenizado deve ponderar a chance que se perdeu, o ato ilícito praticado e o suposto resultado a ser alcançado, caso a chance não tivesse sido perdida.

Diante das exposições feitas acima, conclui-se que:

I - Para que o advogado possa ser responsabilizado na teoria da perda de uma chance é necessário que restem demonstrados os elementos: culpa, ato ilícito, perda da chance de auferir uma vantagem futura e causalidade entre o ilícito e a interrupção dos fatos que poderiam desembocar na vantagem final esperada.

II - Na quantificação da reparação pela perda de chance, esse valor não pode alcançar o valor máximo da vantagem final pretendida e, quando for impossível calcular matematicamente este valor, o juiz o fixará por arbitramento.

III - A jurisprudência e a doutrina ainda não são pacíficas em relação ao tema, porém é possível afirmar que a teoria da perda de uma chance já é aceita no ordenamento jurídico brasileiro e que a chance séria e real deve ser indenizada considerados os critérios de razoabilidade para aferição de seu valor.

Por Andressa Barros Figueredo de Paiva

Fonte Consultor Jurídico