Em princípio, quando o empregado é admitido
para exercer uma função especificada no seu contrato de trabalho, ele tem o
direito de somente trabalhar no serviço que foi ajustado inicialmente, face à regra
geral da inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, prevista no
artigo 468, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Entretanto, mesmo existindo cláusula
contratual sobre a função a ser exercida pelo empregado, esta poderá ser
modificada ao longo do contrato de trabalho, tanto no sentido horizontal,
mantendo-se o mesmo nível hierárquico, como no sentido vertical, de maneira
ascendente ou descendente. Essas alterações, no entanto, serão ilícitas, em
alguns casos, e, em outros, não, tudo dependendo de terem sido unilaterais ou
bilaterais e terem ou não acarretado prejuízos diretos ou indiretos ao
empregado.
A alteração vertical ascendente ocorre
quando o empregado é guindado a cargo hierarquicamente superior dentro do
organograma da empresa, sendo hipótese de promoção. A promoção deve vir
acompanhada de melhoria de condições econômicas e hierárquicas para o empregado
para que não seja considerada prejudicial e, portanto, ilícita.
Segundo Carla Teresa Martins Romar,
"considera-se
alteração horizontal aquela através da qual o empregado passa a exercer outra
função, mas dentro do mesmo nível hierárquico. Assim, o empregado é deslocado
de um serviço para outro, ou para um setor diverso da empresa, com a conseqüente
modificação de seus encargos ou atribuições, sem que isso, porém, afete de
forma significativa sua situação funcional. Em princípio, esta espécie de
alteração, desde que justificada, é permitida, porque está compreendida no âmbito
do poder de direção do empregador. Será ilícita, no entanto, se implicar prejuízos
profissionais graves ou ainda em prejuízos salariais. Assim sendo, o empregador
não pode proceder à alteração horizontal por mero capricho ou como uma forma de
perseguir o empregado e, menos ainda, se a mesma resultar em desclassificação
profissional".
De acordo com a mesma autora, as alterações
funcionais horizontais só são proibidas em quatro hipóteses:
1) se
a alteração implicar em rigor excessivo,
2) se
colocar em risco a integridade física do trabalhador,
3) se
constituir situações humilhantes ou contrárias aos bons costumes,
4) se
for tão significativa que resulte em completa desfiguração da qualificação do
empregado.
Quando um empregado passa a exercer outra
função, diversa da contratada, que importa em melhoria da sua situação
funcional, sem que o empregador conceda uma majoração salarial, sempre surgem
discussões sobre se há ou não direito de o trabalhador receber salário superior
àquele que vinha recebendo pela função contratada.
Pois bem. Quem fixa a retribuição salarial
para cada função é o empregador, salvo se houver norma legal ou convencional
estipulando piso salarial. É evidente que todo empregador estipula uma remuneração
que considera compatível para o exercício de cada função existente em seu
organograma, de acordo com a importância que atribui a cada uma delas em sua
organização empresarial e o que é pago pelo mercado de trabalho. Mas essa
remuneração é estabelecida pelo empregador levando em consideração o conjunto
de atribuições inerentes a cada função, não havendo estipulação de um valor
salarial individualizado para cada uma das tarefas, salvo previsão legal de salário
diferenciado (exemplo: radialista).
Se um empregado passa a executar,
habitualmente, durante toda a sua jornada de trabalho, atividades diversas às
funções para as quais foi contratado, sem que tenha havido ajuste prévio, o
caso é de desvio de função e pode dar direito não só a uma anotação na Careira
de Trabalho e Previdência Social do novo cargo, mas, também, a diferenças
salariais, caso o outro cargo seja melhor remunerado pela empresa.
Se o exercício da atividade inerente à outra
função for apenas ocasional, eventual, não haverá caracterização nem de desvio
de função, tampouco, direito a diferenças salariais.
Mas quando o empregado, além das funções
contratadas, exerce parte das atividades atinentes à outra função, durante toda
a sua jornada de trabalho, diz-se que há desvio parcial e acúmulo de função. Sobre
essa questão, os Tribunais do Trabalho têm adotado posições diversas, a saber:
a) o
empregado não faz jus às diferenças salariais pelo desvio de função/acúmulo de
função porque a remuneração conferida a cada função é compatível com o exercício
de todas as atividades a ela inerentes;
b) o
empregado não faz jus às diferenças salariais porque não realizava todas as funções
inerentes ao outro cargo;
c) o
obreiro faz jus a um acréscimo salarial proporcional em razão do acúmulo de função
ser também proporcional.
Já se o empregado desempenha simultaneamente
mais de uma função (a função ajustada inicialmente e mais outra que lhe é atribuída
no decorrer do contrato de trabalho), durante toda a jornada normal de trabalho
e de forma habitual, diz-se que há acúmulo de função. Nesse caso, vimos que os
Tribunais do Trabalho também se manifestam nos mais diversos sentidos, a saber:
a) não
há direito, pelo acúmulo de função na mesma jornada de trabalho, a acréscimo
salarial, por falta de previsão legal (posição minoritária do Tribunal Superior
do Trabalho);
b) o
acúmulo de função só autoriza o exercício do chamado jus resistentiae e o
pagamento de horas extras se ocorrer acréscimo da jornada, não havendo direito à
diferença salarial;
c) não
há direito ao percebimento de diferenças salariais, decorrentes do acúmulo de
funções, não só por falta de previsão legal para o adimplemento de salário por
função, mas, também, porque as novas atividades são compatíveis com aquelas já exercidas,
as quais já são remuneradas em valor superior, não havendo exigência de esforço
ou capacidade acima do que foi contratualmente ajustado;
d) o
exercício de atividades ou de funções pelo empregado, além daquelas
inicialmente contratadas, sobretudo mais complexas e de maior responsabilidade,
dá direito ao recebimento de diferenças salariais;
e) muito
embora não haja dispositivo legal garantindo o pagamento de um acréscimo
remuneratório para o acúmulo de funções, dentro da jornada normal de trabalho, é
certo que o caráter sinalagmático e comutativo do contrato de trabalho (equilíbrio
contratual) impõe o pagamento de um percentual que remunere o acréscimo de
atribuições, sob pena de enriquecimento do empregador;
f) o
exercício de dupla função dá ensejo ao recebimento do salário da função melhor
remunerada, seja por equiparação, seja por desvio de função.
Entendemos que, neste contexto, a alteração
funcional poderá ser considerada prejudicial ao empregado, em face do artigo 468,
da CLT, e dar ensejo a ação trabalhista postulando um plus salarial.
Mas não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho, mas a um plus salarial para manter o equilíbrio contratual.
Mas não há direito a dois salários, um de cada função, tampouco de salário da função com a maior remuneração, já que esta última não foi exercida exclusivamente durante toda a jornada de trabalho, mas a um plus salarial para manter o equilíbrio contratual.
Por Vanessa Franklin
