segunda-feira, 11 de junho de 2012

CONSUMIDORA DEVERÁ RECEBER DE VOLTA VALOR DE PASSAGEM CANCELADA POR MAU TEMPO


A 38ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) reformou sentença que havia negado a uma consumidora a devolução de valor pago por viagem aérea que não se efetivou por condições climáticas adversas.
A autora da ação ajuizou ação de cobrança na 1ª instância em Itu, que indeferiu o pedido de estorno. A passageira apelou, alegando que a sentença julgou matéria estranha ao objeto do processo, pois não houve pedido de indenização de nenhuma espécie nem se atribuiu à companhia aérea responsabilidade pelo evento climático que provocou o cancelamento do vôo.
O desembargador Fernando Sastre Redondo, relator, deu provimento ao recurso. Para ele, “não se justifica que, como na hipótese, embolse a empresa aérea o valor que o consumidor pagou pelos bilhetes como se o serviço tivesse sido prestado, o que sem dúvida acarretaria seu indevido enriquecimento”.
A empresa aérea foi condenada a pagar R$ 690,64, corrigidos monetariamente, além das custas processuais e os honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1,2 mil.
O julgamento teve votação unânime. Também participaram da turma julgadora os desembargadores Spencer Almeida Ferreira, Flávio Cunha da Silva e Renato Rangel Desinano.
Número do processo: Apelação 0010870-76.2010.8.26.0286

Fonte Última Instância

ROUBO DE SENHAS COLOCA REPUTAÇÃO DO LINKEDIN EM XEQUE

Vários dias após o problema ter sido divulgado, o site ainda estava avaliando o problema

Site do Linkedin mostra conexão com https, padrão de acesso seguro na web

O silêncio do LinkedIn em relação à extensão da quebra de segurança que expôs as senhas de milhões de usuários manchou a reputação do site entre alguns profissionais e pode atrasar o crescimento dele caso essa violação tenha sido mais grave do que o divulgado. Vários dias após o problema ter sido divulgado, o site, com mais de 160 milhões de membros, ainda estava avaliando a proporção do caso.
Alguns especialistas em segurança dizem que o LinkedIn não tinha proteção adequada e alertam que pode descobrir mais violações de informações nos próximos dias enquanto estiver tentando descobrir o que aconteceu.
O LinkedIn contratou especialistas forenses para dar assistência, já que os engenheiros da empresa e o FBI (polícia federal dos EUA) tentam descobrir como mais de seis milhões de senhas apareceram em sites ilegais frequentados por hackers.
O porta-voz da companhia, Hani Durzy, disse que o LinkedIn invalidou as senhas roubadas, apesar de não saber se qualquer outra informação foi roubada das contas.
- Vem mais pela frente - disse Jeffrey Carr, presidente da empresa de segurança Taia Global. "- Enquanto eles não souberem o que aconteceu aqui, há uma grande chance de que o caso tenha sido maior do que o imaginado inicialmente - acrescentou.
Clientes cujas senhas foram roubadas ainda estavam sendo avisados pelo LinkedIn na sexta-feira, dias depois de a violação ter vindo à tona. Laura DiDio, analista de tecnologia da consultoria ITIC, disse que a notificação não foi rápida o suficiente.
- Estou com raiva - afirmou. - Assim que houve a suspeita de violação, eles deveriam ter cuidado disso imediatamente. Quero saber o que estão fazendo para corrigir essa situação - continuou.

Examinando normas
Alguns especialistas em segurança dizem que as normas de segurança de dados da empresa não eram tão sofisticadas como se espera normalmente de uma grande empresa de Internet. Por exemplo, eles apontaram que o LinkedIn não tem um diretor de informação ou diretor de segurança da informação. Esses profissionais normalmente supervisionam as operações tecnológicas e a segurança de grandes corporações.
A porta-voz Erin O'Hara disse que a empresa não tem gerentes com esses títulos, mas que o vice-presidente sênior de operações, David Henke, supervisiona a equipe de segurança do LinkedIn.
Gerald Ferguson, um advogado da Baker Hostetler, especialista em privacidade e direito de propriedade intelectual, disse que pode haver repercussões legais pelo não cumprimento dos padrões da indústria, já que os termos de uso dizem que a empresa utiliza o padrão de segurança da indústria.
- Se eles conseguirem provar que a informação não foi abrangente, isso certamente vai ajudar para que eles se defendam - disse Ferguson.
Representantes da empresa se recusaram a responder às criticas sobre as técnicas de proteção de senhas ou sobre as possíveis implicações legais.

Fonte O Globo Online

sexta-feira, 8 de junho de 2012

SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL PAGA ISS DIFERENCIADO

As sociedades uniprofissionais de advogados, independentemente do conteúdo de seus contratos sociais, gozam de tratamento tributário diferenciado, como prevê o artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68. Logo, não recolhem o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo relativo a cada profissional que as integra. Com este entendimento, já pacificado na jurisprudência, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve sentença que reconheceu tratamento tributário privilegiado a uma sociedade composta por dois advogados da Comarca de Igrejinha.
Assim como o juízo de primeira instância, o desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, em decisão monocrática, entendeu que o escritório não tem caráter empresarial, constituindo típica sociedade uniprofissional, cuja responsabilidade é pessoal. A decisão foi tomada na sessão de julgamento no dia 30 abril.

O caso
Kremer, Athayde e Associados Advocacia ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária, cumulada com pedido de repetição de indébito, contra o Município de Igrejinha — distante 85km de Porto Alegre. Alegou que a municipalidade vem cobrando imposto de forma equivocada, lhe causando imensos prejuízos. Sustentou que faz jus ao cálculo do ISSQN na forma de alíquotas fixas, conforme prevê o artigo 9º, parágrafos 1º e 3º do Decreto-Lei 406/68. Logo, o cálculo não é aplicável sobre o preço dos serviços.
A base do cálculo, reforçou, deve considerar a natureza do serviço ou outros fatos que não a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Requereu condenação à repetição de indébito no valor de R$ 22.752,80, referente ao período de janeiro de 2010 a abril de 2011.
O Executivo Municipal apresentou contestação. Disse que cobra o imposto com base no artigo 22 da Lei Municipal nº 3482/2003. Alegou que a parte autora exerce atividade como “sociedade simples limitada”, devendo recolher o ISSQN pelo seu faturamento mensal — e não como profissional liberal. Ressaltou que o registro na Ordem dos Advogados do Brasil caracteriza a empresa como sociedade empresarial.

A sentença
‘‘A utilização da tributação privilegiada exige que a sociedade caracterize-se por ser uniprofissional, onde todos sócios deverão desempenhar atribuições da mesma categoria profissional, estando habilitados ao exercício da atividade objeto daquela, o que é o caso dos autos’’, constatou o juiz Vancarlo André Anacleto, titular da Vara Judicial da Comarca. Para o julgador, a parte autora constitui típica sociedade unipessoal, cuja responsabilidade é pessoal, atraindo a aplicação do Decreto-Lei 406/68. Neste sentido, citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
O juiz lembrou que, embora a municipalidade goze de competência para instituir o ISSQN, deve atentar para os limites contidos na legislação complementar, nos termos do artigo 146 de Constituição Federal. Logo, não vem agindo corretamente, ao calcular o valor do tributo sobre o movimento bruto da sociedade. Assim, deverá exigir o imposto de forma fixa e anual, calculada para cada profissional habilitado — nos caso, dois.
Reconhecido e equívoco na cobrança, o juiz também julgou procedente a repetição de indébito — ou seja, a municipalidade foi condenada a restituir em dobro o que cobrou a mais no período alegado pela parte autora da ação.

Apelação
O município de Igrejinha apelou da sentença no Tribunal de Justiça, onde sustentou a legalidade da cobrança de 2% sobre o total dos serviços prestados. Repisou o argumento de que a parte autora é sociedade simples de advogados, sendo os sócios responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações. Esclareceu que, na hipótese de prestação em caráter empresarial, como no caso, as sociedades de profissionais não têm direito ao privilégio do artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68.
O desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, relator do processo na 22ª Câmara Cível, considerou a Apelação improcedente. Ele explicou, inicialmente, que o fato gerador do imposto, a forma de cálculo e suas alíquotas, de fato, são da competência dos municípios. Contudo, a norma municipal não pode dispor de forma diversa do previsto na lei federal que rege a matéria, porque o artigo 9º., parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, ainda estão em plena vigência — não foram revogados pela Lei Complementar nº 116/2003.
O artigo 9º, esclareceu, realmente prevê que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, mas impõe algumas exceções nos seguintes parágrafos: ‘‘1º -- Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, sem função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendidos a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) Parágrafo 3º -- Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa foram prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do parágrafo 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”.
Assim, para o relator, a parte autora enquadra-se perfeitamente neste perfil, ‘‘acrescida a incontroversa circunstância de, em seu quadro, possuir apenas dois advogados, sendo uniprofissional, e não pluriprofissional’’.
Para ler o acórdão:

Por Jomar Martins
Fonte Consultor Jurídico
As sociedades uniprofissionais de advogados, independentemente do conteúdo de seus contratos sociais, gozam de tratamento tributário diferenciado, como prevê o artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68. Logo, não recolhem o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo relativo a cada profissional que as integra. Com este entendimento, já pacificado na jurisprudência, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve sentença que reconheceu tratamento tributário privilegiado a uma sociedade composta por dois advogados da Comarca de Igrejinha.
Assim como o juízo de primeira instância, o desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, em decisão monocrática, entendeu que o escritório não tem caráter empresarial, constituindo típica sociedade uniprofissional, cuja responsabilidade é pessoal. A decisão foi tomada na sessão de julgamento no dia 30 abril.

O caso
Kremer, Athayde e Associados Advocacia ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária, cumulada com pedido de repetição de indébito, contra o Município de Igrejinha — distante 85km de Porto Alegre. Alegou que a municipalidade vem cobrando imposto de forma equivocada, lhe causando imensos prejuízos. Sustentou que faz jus ao cálculo do ISSQN na forma de alíquotas fixas, conforme prevê o artigo 9º, parágrafos 1º e 3º do Decreto-Lei 406/68. Logo, o cálculo não é aplicável sobre o preço dos serviços.
A base do cálculo, reforçou, deve considerar a natureza do serviço ou outros fatos que não a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Requereu condenação à repetição de indébito no valor de R$ 22.752,80, referente ao período de janeiro de 2010 a abril de 2011.
O Executivo Municipal apresentou contestação. Disse que cobra o imposto com base no artigo 22 da Lei Municipal nº 3482/2003. Alegou que a parte autora exerce atividade como “sociedade simples limitada”, devendo recolher o ISSQN pelo seu faturamento mensal — e não como profissional liberal. Ressaltou que o registro na Ordem dos Advogados do Brasil caracteriza a empresa como sociedade empresarial.

A sentença
‘‘A utilização da tributação privilegiada exige que a sociedade caracterize-se por ser uniprofissional, onde todos sócios deverão desempenhar atribuições da mesma categoria profissional, estando habilitados ao exercício da atividade objeto daquela, o que é o caso dos autos’’, constatou o juiz Vancarlo André Anacleto, titular da Vara Judicial da Comarca. Para o julgador, a parte autora constitui típica sociedade unipessoal, cuja responsabilidade é pessoal, atraindo a aplicação do Decreto-Lei 406/68. Neste sentido, citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
O juiz lembrou que, embora a municipalidade goze de competência para instituir o ISSQN, deve atentar para os limites contidos na legislação complementar, nos termos do artigo 146 de Constituição Federal. Logo, não vem agindo corretamente, ao calcular o valor do tributo sobre o movimento bruto da sociedade. Assim, deverá exigir o imposto de forma fixa e anual, calculada para cada profissional habilitado — nos caso, dois.
Reconhecido e equívoco na cobrança, o juiz também julgou procedente a repetição de indébito — ou seja, a municipalidade foi condenada a restituir em dobro o que cobrou a mais no período alegado pela parte autora da ação.

Apelação
O município de Igrejinha apelou da sentença no Tribunal de Justiça, onde sustentou a legalidade da cobrança de 2% sobre o total dos serviços prestados. Repisou o argumento de que a parte autora é sociedade simples de advogados, sendo os sócios responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações. Esclareceu que, na hipótese de prestação em caráter empresarial, como no caso, as sociedades de profissionais não têm direito ao privilégio do artigo 9º, parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68.
O desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, relator do processo na 22ª Câmara Cível, considerou a Apelação improcedente. Ele explicou, inicialmente, que o fato gerador do imposto, a forma de cálculo e suas alíquotas, de fato, são da competência dos municípios. Contudo, a norma municipal não pode dispor de forma diversa do previsto na lei federal que rege a matéria, porque o artigo 9º., parágrafos 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, ainda estão em plena vigência — não foram revogados pela Lei Complementar nº 116/2003.
O artigo 9º, esclareceu, realmente prevê que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, mas impõe algumas exceções nos seguintes parágrafos: ‘‘1º -- Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, sem função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendidos a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) Parágrafo 3º -- Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa foram prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do parágrafo 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”.
Assim, para o relator, a parte autora enquadra-se perfeitamente neste perfil, ‘‘acrescida a incontroversa circunstância de, em seu quadro, possuir apenas dois advogados, sendo uniprofissional, e não pluriprofissional’’.

Por Jomar Martins
Fonte Consultor Jurídico

segunda-feira, 4 de junho de 2012

CONSUMIDOR ATENTO - ENTENDA OS DIREITOS DOS USUÁRIOS DE PLANOS DE SAÚDE


Responsáveis por boa parte dos processos que correm na Justiça, os planos de saúde continuam entre os serviços que mais deixam os clientes insatisfeitos. Em relatório do Procon paulista divulgado em 2011, operadoras de assistência médica e odontológica aparecem entre as empresas com maior número de reclamações. Negativa de cobertura ou dificuldade para marcação de consultas, exames e cirurgias, cancelamentos efetuados no momento da realização do procedimento, descredenciamento de estabelecimentos e de profissionais estão entre as principais queixas registradas.
Na opinião de especialistas, o número de abusos seria menor se mais pessoas levassem os problemas ao Judiciário. “A maioria das pessoas lesadas não procura os meios judiciais para cobrar seus direitos, tornando assim mais rentável para as operadoras a negativa das cirurgias de alto custo”, diz a advogada Daniela Poli Vlavianos, sócia do escritório Poli & Associados.
Conhecer o contrato e os próprios direitos é a receita para evitar problemas, segundo a especialista. E, em caso de contratempos, a negociação deve vir antes do confronto. “Deve-se tentar uma tratativa amigável”, opina. Mas Renata Vilhena Silva, sócia do Vilhena Silva Advogados, lembra que são raros os problemas solucionados antes do processo judicial. “Os planos dificilmente resolvem os problemas na esfera administrativa. Infelizmente, a solução ainda é o Judiciário.”
Pode parecer óbvio, mas manter o pagamento do plano de saúde em dia é a principal recomendação para evitar problemas. “A única coisa que dá ao convênio o direito de não atender e negar internação é a falta de pagamento”, lembra a advogada Estela do Amaral Tolezani. Mesmo em caso de inadimplência, contudo, ela alerta que o convênio deve enviar uma notificação ao usuário antes de suspender o serviço. “Caso o convênio cancele sem informar, o cliente deve acionar a Justiça.”
Entre os motivos que mais geram queixas está a prática de informar ao cliente, no momento em que ele recebe o diagnóstico, de que parte dos hospitais credenciados já não faz parte da rede. Estela explica que o convênio é obrigado a comunicar previamente o descredenciamento dos hospitais e substituí-los por outros de nível equivalente. “No entanto, se a pessoa está em tratamento em determinado hospital, o convênio não pode descredenciá-lo”, avisa.
A carência é outro item que está entre os líderes de protestos. Segundo a advogada, a lei autoriza que o plano exija que o usuário espere para utilizar o serviço. “Isso não é abusivo, mas, em caso de urgência ou emergência, a pessoa tem direito ao atendimento”, afirma.

Insatisfação crescente  
O Procon-SP divulga anualmente o Cadastro de Reclamações Fundamentadas de consumidores. De acordo com o órgão, os principais problemas enfrentados pelos consumidores de planos de saúde são a negativa de cobertura ou dificuldade para marcação de consultas, exames e cirurgias de qualquer grau de complexidade ou cancelamentos efetuados no momento da realização do procedimento, o descredenciamento de estabelecimentos e profissionais de saúde sem a substituição por outros equivalentes e sem a comunicação prévia aos consumidores conforme determina o artigo 17, parágrafo 1º da Lei 9.656/1998. Também são muitas as queixas por falta de encaminhamento de carteiras de identificação, guias do usuário e, especialmente, dos boletos para pagamentos, impossibilitando a fruição dos serviços médicos.
Em 2011, a Amil apareceu no ranking geral de queixas do Procon em 38º lugar. No ranking especifico da área, a empresa lidera com 181 protestos. O segundo lugar é da Greenline, com 99, seguida por SulAmérica, com 75, Unimed Paulistana, com 73, e Itálica Saúde, com 47.
No ranking do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, os planos também se destacam entre os serviços que geram maior demanda. Eles lideraram a lista durante 11 anos consecutivos até 2011, quando, pela primeira vez, apareceram na segunda posição, com 16,02% dos casos. Entre as principais reclamações estão negativa de cobertura, reajuste de mensalidade, descredenciamento de profissionais e hospitais, dificuldade de fazer adaptação ou migração de contrato, cancelamento de contrato e demora para a realização de consultas e exames.
A Agência Nacional de Saúde Suplementar publica em seu site um índice de reclamações dividido pelo tamanho das empresas. O índice é calculado com base no número de reclamações para cada grupo de 10 mil beneficiários. A marca das queixas contra operadoras de grande porte, responsáveis pelo atendimento de 67,94% dos consumidores, subiu de 0,29, registrada em dezembro de 2010, para 0,62 em abril de 2011, último mês que a agência atualizou os dados. As de pequeno e médio porte também registraram crescimento durante o mesmo período analisado.
“Os dados demonstram que algo está muito errado. Todos os órgãos registram os frequentes problemas enfrentados pelo consumidor”, comenta Renata Vilhena Silva. "A ANS foi criada em 2000 com a finalidade de controlar o setor, mas mesmo depois de mais de uma década, ela ainda não consegue cumprir seu papel.”

Por Aline Marcelino 
Fonte Consultor Jurídico

quinta-feira, 31 de maio de 2012

ADVOGADOS QUESTIONAM VALOR DE ANUIDADE DA OAB

Ophir Cavalcante: OAB é regida pelo seu estatuto e não pela norma de 2011

Entidades de classe da advocacia decidiram ir à Justiça para questionar o valor da anuidade cobrada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Nos processos, pedem o cumprimento da Lei nº 12.514, de 2011, que limitou em R$ 500 a taxa exigida pelos conselhos profissionais.
De acordo com o Conselho Federal da OAB, tramitam duas ações coletivas, nos Estados de São Paulo e Espírito Santo, pedindo a redução dos valores cobrados pelas seccionais. A mais recente foi protocolada pela Federação das Associações de Advogados de São Paulo (Fadesp) e foi distribuída à 20ª Vara Cível de São Paulo.
Na ação, que ainda não foi julgada, a entidade questiona o valor da taxa anual cobrada pela seccional paulista, que varia de acordo com o tempo de profissão e atinge R$ 793. Segundo Raimundo Hermes Barbosa, presidente da Fadesp, o teto é um dos mais altos do país. "Em um universo de quase 300 mil advogados inscritos, não há motivo para a anuidade ser tão cara" diz.
No Espírito Santo, o Sindicato dos Advogados (Sindiadvogados-ES) obteve liminar que impede a seccional da OAB de cobrar anuidade acima de R$ 500. Na decisão da 5ª Vara Federal Cível de Vitória, o juiz determinou ainda a devolução ou compensação dos valores pagos acima do teto previsto pela Lei nº 12.514.
O diretor do Sindiadvogados-ES, José Carlos Rizk Filho, estima que, com a decisão, a OAB capixaba terá que devolver aproximadamente R$ 2 milhões para os 20 mil advogados no Estado. A anuidade cobrada até então era de R$ 697.
Em São Paulo, tramita também uma ação ajuizada por uma advogada. A profissional, porém, perdeu em primeira instância. Em sentença, o juiz da 21ª Vara Cível Federal de São Paulo afirma que a OAB não pode ser equiparada a um conselho profissional. Ele cita uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que caracteriza a entidade como "um serviço público independente".
A seccional fluminense da OAB também responde a uma ação ajuizada por um advogado. O processo, no entanto, ainda não foi julgado.
Para o presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante, as atribuições da entidade fazem com que ela seja mais do que um conselho de classe. Além disso, a instituição é regida pela Lei nº 8.906 (Estatuto da OAB), de 1994, e não pela norma de 2011. "Quando há uma lei específica, ela está acima de uma lei ordinária" afirma.
Para o diretor do Sindiadvogados-ES, no entanto, as duas leis seriam complementares, pois a que regula a atividade da OAB não especifica os valores das anuidades.

Por Bárbara Mengardo
Fonte Valor

VIA ADMINISTRATIVA - "JUDICIÁRIO NÃO É AGÊNCIA DO INSS", DIZ MINISTRO

Sem a resistência administrativa prévia à pretensão, no caso concreto ou de forma notória, não há interesse processual em ingressar com ação judicial para obter benefício previdenciário. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, seguindo voto do relator Herman Benjamin, entendeu que o Judiciário não pode se transformar em agência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Na decisão, o ministro destacou que não se trata de exigir o exaurimento da instância administrativa, o que é vedado por súmula do STJ e do extinto Tribunal Federal de Recursos. O relator apontou que não se trata de violar o direito de ação, mas de analisar as condições da ação — no caso, o interesse de agir. Dessa forma, o direito fundamental de ação é limitado pelas condições da ação previstas na legislação processual.
“A pretensão nesses casos carece de qualquer elemento configurador de resistência pela autarquia previdenciária. Não há conflito. Não há lide. Não há, por conseguinte, interesse de agir nessas situações”, afirmou o ministro Benjamin, ao rejeitar o recurso de um segurado contra o INSS. E acrescentou: “o Poder Judiciário é a via destinada à resolução dos conflitos, o que também indica que, enquanto não houver resistência do devedor, carece de ação aquele que judicializa sua pretensão”.
“A questão que considero relevante nessa análise é que o Poder Judiciário está assumindo, ao afastar a obrigatoriedade de prévio requerimento administrativo, atividades de natureza administrativa, transformando-se – metaforicamente, é claro – em agência do INSS”, acrescentou o relator.
Segundo o autor da ação, o INSS recusa reiteradamente o direito pretendido na Justiça. Porém, o ministro verificou dados do INSS que mostram uma rejeição de apenas 40% das solicitações daquele tipo no ano em que iniciada a ação. Ou seja, se facultada a via judicial direta, de cada dez processos seis poderiam ter sido resolvidos na via administrativa.
No voto, o ministro Herman Benjamin lembrou, ainda, que “observada a proporção de concessões administrativas acima, o INSS passa a ter que pagar benefícios previdenciários, que poderia deferir na via administrativa, acrescidos pelos custos de um processo judicial, como juros de mora e honorários advocatícios”.
REsp: 1310042
Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

Fonte Consultor Jurídico

PERDA DE CHANCE - PROMESSA DE EMPREGO NÃO CUMPRIDA GERA INDENIZAÇÃO

“O pedido de indenização por perda de uma chance trata-se, na verdade, de inequívoca indenização por danos morais, pois visa compensar o reclamante pela frustração na obtenção de novo emprego, prejuízo de ordem marcadamente moral.” Com esse entendimento, a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) rejeitou pedido de uma empresa condenada por uma promessa de emprego não cumprida. A decisão é de 24 de maio. Não cabe recurso, já que o caso tramitou sob o rito sumaríssimo.
Com a decisão, a Agência Hora H Organização de Eventos Ltda., em vez de pagar os R$ 10 mil arbitrados pelo juiz trabalhista Fabio Natali Costa, da 5ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto, terá de indenizar o desempregado Stênio Luiz de Lima Miasson, representado pelo advogado André Renato Claudino Leal, em R$ 15 mil.
No recurso, a empresa argumentou que o juiz decidiu fora do pedido. “Embora não tenha sido deduzido pedido específico de indenização por danos morais, a verdade é que cabe ao Juiz a definição jurídica do pedido”, entendeu o relator do caso, Tárcio José Vidotti.
De acordo com a decisão, “havendo o comprometimento da reclamada em contratar a parte autora, criando esperanças ao trabalhador, que passaria a exercer suas atividades em uma nova empresa, não poderia a reclamada, sem um justo motivo, frustrar tal expectativa”.

O caso
Como noticiou a revista Consultor Jurídico, Stênio Miasson, de 30 anos, trabalhava como promotor de vendas quando, por intermédio de um amigo, ficou sabendo de uma proposta de trabalho. Interessado, marcou uma entrevista para o dia 1º de dezembro de 2009. Foi contratado na mesma hora. Ele foi orientado no sentido de que receberia um telefonema do departamento de Recursos Humanos da empresa para seguir os trâmites formais.
Quando a funcionária da empresa ligou, três horas depois, dizendo que tinha urgência para preencher o cargo e que ele deveria pedir demissão do outro emprego, Stênio não hesitou. Largou o antigo trabalho e encaminhou, já no dia seguinte, sua Carteira de Trabalho e Previdência Social à nova empregadora.
Os dias se passaram e nada. Preocupado com seus compromissos financeiros, solicitou a devolução do documento com urgência. No entanto, a empregadora só devolveu a CTPS entre o Natal e o Ano Novo. Stênio teve então uma surpresa: o registro do novo emprego tinha sido cancelado.
O advogado André Leal explica que “a reclamada prejudicou o reclamante duas vezes: uma quando pediu para que pedisse demissão do emprego que possuía, garantindo sua contratação, outra quando demorou vários dias para enviar-lhe sua CTPS”. Por isso, acredita, Stênio foi agredido tanto em sua dignidade com a falsa promessa de trabalho quanto com a perda do emprego que já tinha, fatos que o envergonharam na frente de amigos, parentes e conhecidos.
Além disso, lembra o advogado na inicial, “a falta do seu salário lhe causou grandes transtornos econômicos e morais, tendo em vista ser o único meio de sobrevivência do reclamante e de sua família”. Tais consequências justificaria a indenização por danos morais e também por danos materiais.
Amparado no artigo 927 do Código Civil, André Leal argumentou que a empregadora deveria pagar a indenização, já que teria “por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência” violado direito ou causado prejuízos a Stênio.

Teoria da perda de uma chance
Chance ou oportunidade é a probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo. De acordo com André Leal, para que a teoria proceda, “é preciso que a perda de oportunidade de ganho ou de evitar um prejuízo sob o aspecto do dano material seja séria e real”. Para o advogado, no caso de Stênio, a empregadora deu a entender que a efetivação do emprego de fato aconteceria, “mas cuja concretização restou frustrada em virtude de fato danoso”.
Quando aplicada de forma apropriada, a teoria pode se tornar um instrumento eficaz para atingir os objetivos da nova responsabilidade civil. É sob esse prisma que André Leal sustentou a defesa de Stênio. “Não havendo o cumprimento espontâneo da obrigação”, escreveu na inicial, “o ordenamento jurídico impõe ao devedor a responsabilidade pela reparação dos danos que tiverem sido causados, tanto os danos materiais quando os morais”.
Para o advogado, deve haver garantia da reparação dos prejuízos quando isso acontece. E, dentro desse pensamento, explica o advogado, “surgiu uma corrente jurisprudencial e doutrinária calcada na reparação dos danos decorrentes da perda”.
Nesse ponto, o foco não é a repressão ao ato ilícito, e sim a proteção da vítima. “Deve o juiz, na apreciação do caso real, valer de um juízo de razoabilidade, causal e hipotético, levando em conta o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito que interrompeu aquela chance de obtenção do resultado esperado”.
André Leal considera que o caso em questão é um típico exemplo de violação da boa-fé — tendo o empregador contratado, combinado data e remuneração, orientado o novo empregado a pedir demissão do trabalho anterior e voltado atrás da decisão. “Se é lícito ao empregador contratar ou deixar de contratar quem entender necessário, também é certo de que não pode causar danos ao trabalhador no exercício desse direito”.
Há poucos precedentes na jurisprudência brasileira. “Mesmo que de forma simples — conforme princípio que orienta o processo do trabalho, cujos requisitos da petição inicial são diferenciados do processo civil —, observa-se que há fundamentação suficiente para todos os pleitos”, afirmou o juiz na sentença.

Por Marília Scriboni
Fonte Consultor Jurídico

FUMO MATARÁ 1 BILHÃO DE PESSOAS ATÉ O FIM DO SÉCULO


Um bilhão de pessoas vão morrer por uso e exposição ao fumo até o final deste século. O número é equivalente a uma morte a cada seis segundos.
A previsão é da Fundação Mundial do Pulmão e da Sociedade Americana do Câncer. O número é equivalente a uma morte a cada seis segundos. Na última década, as mortes pelo uso de tabaco triplicaram, chegando a 50 milhões. Somente em 2011, 6 milhões de pessoas morreram, sendo 80% delas em países pobres e em desenvolvimento.
De acordo com a fundação, o cigarro e outros derivados de tabaco são responsáveis por 15% das mortes de homens em todo o mundo e 7% entre as mulheres.
As projeções se baseiam no fato de que estudos indicam que o organismo de quem fuma continuadamente fica mais propenso a desenvolver doenças como câncer, ataques cardíacos, diabetes, doenças respiratórias crônicas, dentre outras.
A China é o país onde há mais vítimas do fumo. A cada ano, 1,2 milhão de pessoas morrem em decorrência do uso do tabaco. Esse número deve saltar para 3,5 milhões até 2030.
Conforme o relatório, "a indústria do tabaco tem trabalhado em todas as partes do mundo para postergar ou abolir a adoção de medidas contra o hábito de fumar, como propagandas de advertência, leis de restrição ao consumo e introduzindo no mercado produtos ditos de baixo teor".
Combatida pela sociedade, a indústria do fumo brasileira não tem do que reclamar em relação ao Judiciário daqui. Este mês, teve sentença de improcedência a 500ª ação proposta por um ex-fumante, em busca de indenização por danos atribuídos ao consumo de cigarros.
Exemplificando, a Souza Cruz, desde 1995, respondeu a 637 ações judiciais sobre o tema. Das que têm trânsito em julgado, 500 foram favoráveis à companhia. A empresa perdeu apenas sete, das quais recorreu aos tribunais superiores onde aguardam novos julgamentos.

Fonte Espaço Vital

quarta-feira, 30 de maio de 2012

ADVOGADO FAZ JUS A HONORÁRIOS MESMO APÓS ACORDO ENTABULADO PELA PARTE


A 1ª Câmara de Direito Civil do TJ de Santa Catarina determinou que, independentemente de posterior composição entre as partes litigantes, os honorários pactuados com o advogado – com base no valor de condenação – precisam ser honrados em caso de vitória judicial. A vitória é do profissional do Direito Luiz Carlos de Carvalho Silva, em ação contra sua ex-cliente Celia Ceschin da Silva Pereira.
Em ação rescisória que tramitou na comarca de Joinville, a cliente aceitou acordo “por fora” com a outra parte, em valor inferior ao pleiteado judicialmente, sem o conhecimento do advogado.
Em primeiro grau, o juiz extinguiu o processo de execução por inexistência de título. O advogado recorreu para comprovar que firmou contrato com a cliente, o qual lhe garante o direito de receber 20% do valor de condenação obtido na ação principal, independentemente do posterior acordo entre as partes e da desistência da mulher em promover a execução.
A execução tratava de R$ 64 mil, mas a parte aceitou proposta de R$ 40 mil.
"A embargante abriu mão da diferença entre o valor convencionado e o valor da condenação. Diferentemente, seu ex-patrono, ora embargado, desaprovou essa transigência e, sendo assim, prevalece seu direito, contratualmente estabelecido, de receber 20% do montante que seria pago a sua ex-cliente se ela persistisse com a execução da sentença" - votou o desembargador Carlos Prudêncio, relator da matéria.
O magistrado concluiu que ainda resta à cliente pagar a diferença entre os R$ 8 mil já depositados e os 20% do valor da condenação obtida pelo ex-patrono na ação rescisória. A mulher arcará, também, com mais R$ 2 mil a título de despesas processuais e honorários nesta ação que discute a diferença de valores. A decisão foi unânime.
(Proc. nº 2010.037137-1 - com informações do TJ-SC).

Fonte Espaço Vital

terça-feira, 29 de maio de 2012

EMBARGOS INFRINGENTES SÃO ADMISSÍVEIS PARA DISCUTIR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

São cabíveis embargos infringentes quando o acórdão houver reformado, em grau de apelação e por maioria de votos, a sentença de mérito no tocante aos honorários advocatícios. O entendimento, por maioria, é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o recurso especial contra a Caixa Econômica Federal (CEF).
O recurso especial foi interposto contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, segundo a qual são inadmissíveis embargos infringentes para discutir honorários advocatícios, já que estes não dizem respeito ao mérito da causa.
“Os honorários de advogado não dizem respeito, propriamente, ao mérito da causa, tanto que há condenação em honorários mesmo quando não se julga o mérito”, afirmou a decisão do TRF1.
No STJ, os autores do recurso alegam que o artigo 530, do Código de Processo Civil, condiciona o cabimento do recurso ao preenchimento de três requisitos específicos: decisão de mérito, reforma da sentença e julgamento não unânime em apelação ou ação rescisória.
Afirmam que a norma violada “não exige que o recurso se restrinja à matéria principal da lide, sendo, portanto, perfeitamente possível concluir que a insurgência pode abranger questões acessórias, como, por exemplo, os honorários advocatícios”.

Verba de sucumbência
Segundo o relator do caso, ministro Castro Meira, quando a sentença de mérito for reformada por maioria de votos, caberão os embargos, ainda que para discutir matérias auxiliares, como honorários advocatícios.
“Isso porque a restrição ao cabimento do recurso, trazida pela reforma processual, não foi tão grande a ponto de afastar de seu âmbito material as questões acessórias, como equivocadamente entendeu o aresto impugnado”, destacou o ministro.
Castro Meira ressaltou que, apesar de sua natureza eminentemente processual, os honorários conferem um direito subjetivo de crédito ao advogado perante a parte que deu causa ao processo. Assim, trata-se, inegavelmente, de um efeito externo ao processo, de relevante repercussão na vida do advogado e da parte devedora, do que decorre seu enquadramento no âmbito do direito processual material.
“Seja porque o artigo 530 do CPC não faz qualquer restrição quanto à natureza da matéria dos embargos infringentes – apenas exige que a sentença de mérito tenha sido reformada em grau de apelação por maioria de votos -, seja porque o capítulo da sentença que trata dos honorários é de mérito, embora acessório e dependente, devem ser admitidos os embargos infringentes para discutir verba de sucumbência”, afirmou o ministro relator.
Os ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda e Humberto Martins votaram com o relator. Divergiram do entendimento do ministro Castro Meira os ministros Cesar Rocha, Gilson Dipp e Laurita Vaz.
Processo REsp 1113175

Fonte Âmbito Jurídico

HERANÇA, SUCESSÃO, CASAMENTO E OUTRAS INCÓGNITAS

O artigo 1.829 do Código Civil, na interpretação dada pelo STJ, virou letra morta. Apesar de não ser inconstitucional, deve ser desconsiderado a bem da observância dos princípios e diretrizes teóricas que dão forma ao sistema jurídico. A nova interpretação dada a lei tornou mais justos e previsíveis os comezinhos atos de casar ou herdar.
A legislação que rege o direito sucessório e de família no país é caótica. Se perguntarmos ao mais renomado e sapiente jurista pátrio questões simples envolvendo, por exemplo, o direito sucessório dos homossexuais, o direito sucessório do convivente na união estável, ou mesmo o direito sucessório nos regimes da separação obrigatória de bens ou separação consensual de bens, obteremos dele resposta que por mais judiciosa e tecnicamente correta que seja, será insuficiente a trazer segurança jurídica ou certeza ao cidadão comum.
Isso porque a lei não conta com a clareza suficiente e necessária capaz de trazer ao intérprete a certeza de sua aplicação. E aqui nem estamos falando dos casos em que as leis deixam de ser aplicadas por contrariar o texto constitucional, hipóteses em que as leis se veem diante de um verdadeiro limbo em que advogados e cidadãos se veem obrigados a planejar-se para antes e após a manifestação do STF acerca da validade das leis. Antes disto, pouco mais temos a fazer se não tentar adivinhar o futuro.
Exemplo disto é o famigerado artigo 1829 do Código Civil, cujo texto pretende definir quando e quanto o cônjuge sobrevivente deve herdar em caso de falecimento do companheiro conforme o regime de bens sob o qual eram casados. A leitura e interpretação literal ou sistemática deste dispositivo legal nos oferece uma gama enorme de possibilidades. Em sede doutrinária, os mais competentes e renomados juristas debruçaram-se durante anos perante este dispositivo legal formulando três correntes principais. Essas correntes interpretativas foram identificadas pela Min. Nancy Andrighi no RECURSO ESPECIAL Nº 992.749 – MS, julgado em maio de 2009, cujas conclusões resumimos abaixo:

1ª Corrente
A primeira corrente deriva do Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal. Segundo esta corrente as regras sucessórias reger-se-iam conforme o quadro abaixo, elaborado em homenagem à clareza, nas hipóteses em que o falecido tenha deixado descendentes e cônjuge:


Regimes

Meação

Cônjuge herda bens particulares?

Cônjuge herda bens comuns?
Comunhão universal

Sim

Não

Não

Comunhão parcial

Sim

Sim, em concurso com os descendentes
Não

Separação obrigatória

Não definido

Não

Não

Separação convencional

Não, em princípio

Sim, em concurso com descendentes
Não há, em princípio, bens comuns



2ª Corrente
Essa corrente, que é a majoritária, defende uma ideia completamente diversa. Segundo ela, se o cônjuge pré-morto não tiver deixado bens particulares, o sobrevivente não recebe nada, a título de herança. Contudo, se o autor da herança tiver deixado bens particulares, o cônjuge herda, nas proporções fixadas pela Lei (arts. 1.830, 1.832 e 1.837), não apenas os bens particulares, mas todo o acervo hereditário.
Para os defensores desta corrente, nas hipóteses em que o falecido tenha deixado descendentes e cônjuge, o quadro ficaria assim:


Regimes

Meação

Cônjuge herda bens particulares?

Cônjuge herda bens comuns?
Comunhão universal

Sim

Não

Não

Comunhão parcial

Sim

Sim, em concurso com os descendentes
Sim, em concurso com os descendentes
Separação obrigatória

Não definido

Não

Não

Separação convencional

Não, em princípio

Sim, em concurso com os descendentes
Sim, se os houver, em concurso com os descendentes



3ª Corrente
A terceira corrente é chamada – pasmem - de “interpretação invertida”. Aqui começamos a crer que a intenção do legislador civil era realmente criar um texto deliberadamente complexo e de difícil compreensão. Pois bem, voltando às interpretações, segundo esta corrente, o quadro, sempre para as hipóteses de que o falecido tenha deixado descendentes e cônjuge, ficaria assim:


Regimes

Meação

Cônjuge herda bens particulares?

Cônjuge herda bens comuns?
Comunhão universal

Sim

Não há herança do cônjuge, se houver bens particulares
Sim, em concurso com os descendentes
Separação legal

Não definido

Não

Não

Separação convencional
Não, em princípio

Sim, em concurso com os descendentes

Sim, se os houver, em concurso com os descendentes

         
O surgimento de uma 4ª corrente
A remessa do ônus de interpretar esse dispositivo legal ao STJ causou apreensão e expectativa na comunidade jurídica que sem exceções apostava suas fichas em uma das linhas interpretativas acima expostas. Quando questionados por seus clientes acerca do tema, muitos advogados esclareciam haver divergências sobre a questão mas em geral afirmavam sua convicção na tese em que acreditavam.
Ocorre que para nossa surpresa o STJ inaugurou uma 4ª corrente, ignorando tudo aquilo que já havia sido dito acerca do tema e decidindo de forma diversa. Para o STJ, que acompanhou a Min. Rel. Nancy Andrighi no RECURSO ESPECIAL Nº 992.749 – MS, o quadro, sempre para as hipóteses de que o falecido tenha deixado descendentes e cônjuge, ficaria assim:

Regimes

Meação

Cônjuge herda bens particulares?

Cônjuge herda bens comuns?
Comunhão universal

Sim

Não

Não

Comunhão parcial

Sim

Não

Sim, em concurso com os descendentes

Separação de bens, que pode ser legal ou convencional
Não

Não

Não



Conclusões
O objetivo central deste artigo não é criticar a interpretação pela qual optou o STJ. A nosso sentir a solução proposta pelo Superior Tribunal de Justiça é a mais correta e justa, entretanto, infelizmente, para chegar a ela o Poder Judiciário teve que legislar, algo que por mais nobre que seja finalidade pretendida é acima de tudo perigoso.
Em outras palavras, o quadro proposto pelo voto da Min. Andrighi é o que melhor atende aos anseios da sociedade, trazendo-lhe segurança jurídica e possibilitando a autodeterminação dos atos dos particulares no âmbito de sua vida privada. No entanto, a nosso sentir, o quadro somente poderia ter sido imposto ou proposto mediante alteração legislativa processada no âmbito do Congresso Nacional.
Para fundamentar juridicamente a conclusão a que chegou o STJ no voto relator do Acórdão citado justificou juridicamente estar interpretando o dispositivo legal “em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica”. O texto é maravilhoso, mas de tão abstrato e subjetivo deixa a impressão de que com ele – ou coisa parecida – é possível chegar a qualquer conclusão.
A nosso ver, as leis e o direito não são um microssistema hermético no qual só tem permissão para ingressar os juristas do mais elevado gabarito intelectual, dotados de poderes e dons inalcançáveis aos simples mortais. Pensamos, sim, que as leis e o direito tem como destinatários o povo, ou seja, o cidadão médio, comum, que diante deles irá planejar e conduzir sua vida e destino.
Sabemos e concordamos que a aplicação e interpretação do texto jurídico é muito mais do que um ato de mera leitura, entretanto, a bem da segurança jurídica que é ao fim a razão de existir do direito, também não se pode admitir que a interpretação do texto legal se transforme em um ato personalíssimo dos julgadores, que devem fornecer a nós cidadãos (juristas ou não) elementos objetivos ou intersubjetivamente controláveis capazes de permitir recompor e aplicar de maneira análoga o raciocínio jurídico por eles desenvolvido a outras situações de fato.
O artigo 1.829 do Código Civil, na interpretação dada pelo STJ, virou letra morta da lei. Um verdadeiro penduricalho inútil no texto do Código que apesar de não ser inconstitucional deve ser desconsiderado em seus termos a bem da observância dos princípios e diretrizes teóricas que dão forma ao sistema jurídico. Pelo menos nova interpretação dada à lei tornou mais justos e previsíveis os comezinhos atos de casar ou herdar.

Por Ricardo Paz Gonçalves
Fonte JusBrasil Notícias