No sistema brasileiro, não há
jurisprudências uniformes relacionadas as normas de contratualização do direito
de família. Vejamos, o namoro é um instituto sem previsão de normas que o
regula, assim, como entidades familiares que ainda não são legisladas em nosso
ordenamento jurídico, mas algumas tiveram seus direitos reconhecidos graças ao
poder judiciário.
A relação de duas pessoas, soma-se a união
estável, a aproximação dos deveres do casamento, como a lealdade, assistência, respeito,
educação da prole, guarda e sustento, bem como, direitos a fixação de alimentos,
regime de bens e direitos sucessórios.
A união estável teve sua inserção art. 226, §
3º da Constituição Federal de 1988, “para efeito de proteção do Estado, é
reconhecida a união estável entre o homem e mulher como entidade particular, devendo
a lei facilitar a sua conversão em casamento.”
A regulamentação da união estável surgiu
através das leis 8.971/94 e 9.278/96, onde tornou-se possível conceder aos
companheiros, o direito aos alimentos, o regime de bens e direito a sucessão.
A união estável tem como seus elementos, a
convivência pública, contínua, duradoura e com intuito de constituir família, não
havendo a necessária coabitação e prole em comum.
O instituto da união estável estendida as
relações homoafetivas, através do julgamento das duas ações pela suprema corte,
a ADPF n.132/RJ e da ADI n.º 4.277/DF, conferindo ao art. 1.723 C.C a
interpretar como a carta magna, excluindo o dispositivo de impedimento do
reconhecimento da união estável duradora, contínua, pública entre pessoas do
mesmo sexo, que de forma unânime e com efeito erga omnes, declarou que a união
homoafetiva fosse elevada a entidade familiar com os mesmos direitos e deveres
da união estável.
Para o nosso renomado jurista, Doutor
Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra Direito das Famílias entende que:
“não incluir a conjugalidade homossexual no
laço social, deixando de dar-lhes legitimidade e desconsiderá-la como uma
entidade familiar como outra qualquer, como acontecia no Brasil até 2011, é
continuar repetindo injustiças históricas de exclusão de cidadanias.”
É manifesto que a jurisprudência criou
resistências quanto ao reconhecimento do instituto da união estável homoafetiva.
Denota-se em nossa ordenamento jurídico, a luta pelos direitos dessa entidade
familiar, que deve em especial receber a proteção do Estado.
A matéria da união estável foi inserida no
livro da família, mais precisos, os artigos 1.723 a 1.727, do código civil, pois
os brasileiros não têm a cultura de lavrar a escritura pública da união estável
no cartório, quiçar, avençar disposições de vontades e demais negócios
jurídicos pelo instrumento do contrato de convivência.
O renomado Doutor Rolf Madaleno, diz:
“pela via do contrato de convivência, os
integrantes de uma união estável, promovem a autorregulamentação do seu
relacionamento, no plano econômico e existencial, e a contratação escrita do
relacionamento de união estável, não representa a validade indiscutível da
convivência estável, porque o documento escrito pelos conviventes está
condicionado à correspondência fática da entidade familiar e dos pressupostos
de reconhecimento (CC, art. 1.723), ausente os impedimentos previstos para o
casamento (CC, art. 1.521), porque não pode constituir uma união estável quem
não pode casar, com as ressalvas do § 1º do art. 1.723 do Código Civil.”
O contrato de convivência não tem o condão
de constituir uma união estável, seus requisitos está contido no art. 1.723 CC,
o que nada impede, de futuramente, este contrato poderá vir a ser questionado
judicialmente.
A elaboração do contrato de convivência, por
instrumento particular, deverá ser atestada pela assinatura de duas testemunhas,
ou por instrumento público, lavrado a escritura pública pelo tabeliã, perante o
cartório de notas, sendo irrefutável meio de prova para uma futura comprovação
dessa união.
Observe que os bens adquiridos na constância
da união estável, mesmo que conste apenas em nome de um dos companheiros, ocorrerá
a partilha destes bens de maneira equivalentes.
Soma-se nas relações homoafetiva, a união
estável que deverá ser instrumentalizada através de contrato público, pelo
tabelião e perante o cartório de notas, evitando discussões pretéritas sobre a
alegação de vício de arrependimento ou fraude.
O Supremo Tribunal Federal, em 10 de maio de
2017, determinou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, através
do julgamento do recurso extraordinário nº 878.694/MG, decidindo em primeira
instância, reconhecer ser a companheira de um homem falecido, a herdeira
universal dos bens do casal, vez que o falecido não tinha descendentes e nem
ascendentes vivos, aplicando ao caso o inciso III do 1829 CC/02, dando
tratamento equânime ao instituto da união estável em relação ao casamento, ou
seja, o companheiro figura-se ao lado do cônjuge, na ordem de sucessão.
O Instituto Brasileiro de Direito de Família,
opôs os embargos de declaração a Suprema Corte, alegando dúvidas de ser ou não
este companheiro, herdeiro necessário. O que não foi aclarado pelo STF com o
fundamento de não ser o questionamento, matéria pertinente ao julgamento.
Importante ressaltar, que caso o companheiro
passa a ser herdeiro necessário, implicará discussões na existência dos
testamentos que afastam o companheiro da sucessão, a depender da modulação dos
efeitos da decisão, poderá ensejar a extinção do testamento, causando embaraços
ao planejamento patrimonial e sucessório.
Após a Constituição Federal 88, surgiu o
pluralismo das entidades familiares, embora todos tenhamos direitos de
constituir família e não somos obrigados a conviver em um relacionamento que
não seja instituição familiar.
As circunstâncias contemporâneas mormente a
convivência dos namorados, com o surto do coronavírus (Covid-19), desencadeou
inseguranças e a necessidade das pessoas de se valer de sua liberdade e sua
autonomia privada, em contratualizar suas relações, durante a pandemia, por não
saber ao certo identificar se é um simples namoro ou união estável.
O namoro recebe o chamado de união livre, é
um relacionamento amoroso de duas pessoas, baseado na afetividade, sem a
intenção de constituir família.
As normas positivadas do nosso sistema, não
estão atingindo a realidade de cada entidade familiar, o contrato de namoro não
tem a faculdade por si só de retirar os efeitos da união estável, no entanto, é
perfeitamente possível a declaração das vontades das partes, afirmando ser um
simples namoro, e não possuem direitos patrimoniais e sucessórios.
A formalização deste contrato, não difere do
contrato de convivência, devendo ser feito perante o cartório de notas e pelo
tabelião, por ter fé pública para confirmar a livre vontade das partes.
O jurista Doutor Rodrigo da Cunha Pereira, diz
"ser possível que o namoro leve a uma partilha patrimonial, fincada no
direito obrigacional e com base na vedação ao enriquecimento sem causa, com
olhos à aplicação da teoria da sociedade de fato."
Importante ressaltar, que o STJ, já
qualificou o namoro, como qualificado, sendo aquele relacionamento com o animus
futuro de constituição de família, o que diferencia da união estável, sendo
aquela relação que tem o animus atual de constituição familiar.
Há questionamentos quanto a validade
jurídica do contrato de namoro, e constitucionalmente falando, presume-se a boa-fé,
por existir um instrumento que é válido e tem sua eficácia, conquanto, pode ser
declarado a sua nulidade a qualquer tempo, cujo a realidade vivida pelos
envolvidos caracteriza união estável.
No término da relação, se comprovada a
aquisição de algum bem, com esforço em comuns dos envolvidos, durante o namoro,
será regido pelas normas de direito civil da relação obrigacional, com direito
a indenização, não alcançando o direito de família.
É primordial a proteção da dignidade do ser
humano e a preservação de sua felicidade, seja nas relações de namoro ou nas
mais diversas entidades familiares.
Por Danielle Santos
Fonte JusBrasil Notícias
