Conheça algumas das influências da Lei 13.467/17 na
petição inicial
1. Aplicação da Lei no tempo
As normas prejudiciais podem ser retroativas?
A
primeira análise na elaboração da petição inicial de uma Reclamação
Trabalhista, será a verificação dos reflexos das normas, se benéficas ou
prejudiciais ao reclamante. Como principal argumento para a manutenção da
eficácia de norma anterior mais benéfica é em relação ao direito adquirido.
Em
tese, a Reforma Trabalhista não teria eficácia para retirar direitos do
trabalhador cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/17, em observância pura
à segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito, e ao direito
adquirido, nos termos da redação constitucional em seu Art. 5º:
XXXVI - a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Este
entendimento já foi concretizado pela Súmula 191 do TST que entendeu em caso
análogo a não aplicação de lei norma por ser prejudicial ao empregado:
Súmula nº 191 ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga
redação e inseridos os itens II e III). (...)
III - A alteração da base
de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei
nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua
vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente
sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
Trata-se
de aplicação do princípio da irretroatividade de norma nova, disposto no
Decreto-Lei nº 4.657/42 (LIDB):
Art. 6º. A lei em vigor
terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.
Assim,
mesmo que em vigor, a lei que estabeleça alterações que prejudique algum
direito do trabalhador, tem-se a necessidade de argumentar sobre a
irretroatividade da norma, pra fins de que produza efeitos, quando
prejudiciais, somente para os contratos de trabalho celebrados a partir
11/11/2017, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido.
Todavia,
trata-se de um tema polêmico e sem análise do judiciário ainda. Dependendo do
direito pleiteado, sugere-se que a petição inicial traga uma preliminar sobre a
irretroatividade parcial da Reforma Trabalhista.
2. Liquidação prévia
Pedido certo, determinado e líquido
Dentre
as principais mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, importante destacar
sobre a necessária liquidação prévia com a alteração do Art. 840 da CLT,
passando a adotar a seguinte redação:
§ 1º Sendo escrita, a
reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a
breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser
certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do
reclamante ou de seu representante.
§ 2º Se verbal, a
reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo
escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § 1o deste
artigo.
Com
isso, tem-se a necessidade de apresentar os valores discriminados das verbas
pleiteadas e todos os seus reflexos, sob pena de extinção do processo, conforme
redação do referido artigo 840 em seu § 3º:
§ 3º Os pedidos que não atendam ao disposto
no § 1o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.
A
importância de uma discriminação minuciosa dos valores pleiteados ganha
especial relevância, uma vez que estes valores serão tomados por base para o
pagamento das verbas de sucumbência, outra novidade trazida pela reforma
trabalhista.
Interessante
atentar ao fato de quem nem sempre será possível apurar todos os valores
estimados, pela dependência de informações que estão sob posse do Réu.
Nestes
casos, para não correr o risco da sucumbência, pode ser interessante ingressar
previamente com um pedido cautelar antecedente de exibição de documentos.
Ou
ainda, indicar na petição inicial um pedido liminar para antecipação dos
documentos, referindo ao Juízo a impossibilidade de discriminar de forma
pormenorizada os valores devidos, socorrendo-se do pedido genérico disposto no
Art. 324 do CPC/15:
Art. 324. O pedido deve ser
determinado.
§ 1º É lícito, porém,
formular pedido genérico:
I - nas ações universais,
se o autor não puder individuar os bens demandados;
II - quando não for
possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;
III - quando a determinação
do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo
réu.
Assim,
quando comprovada a impossibilidade de se mensurar os valores pleiteados, pode
ser uma alternativa a indicação de pedido genérico. Todavia, por não termos
precedentes ainda sobre o tema, o pedido genérico pode ser bem arriscado.
3. Análise de mérito
O
segundo ponto de análise para a elaboração da petição é a influência pontual
sobre os direitos pleiteados, uma vez que com a alteração de determinadas
normas, tem-se o necessário trabalho hermenêutico de argumentação sobre a
aplicação ou não da reforma Trabalhista a cada caso concreto.
Este
trabalho deve preponderantemente evidenciar os impactos da Lei 13.467/17 sobre
os direitos do trabalhador, com destaque à ponderação sobre à prevalência da
norma mais benéfica, conforme tópico anterior.
4. Análise de riscos - Sucumbência
A
Reforma trouxe também a previsão de sucumbência à parte vencida:
“Art. 791-A. Ao advogado,
ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência,
fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por
cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito
econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da
causa.
(...)
§ 3º Na hipótese de
procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca,
vedada a compensação entre os honorários.
§ 4º Vencido o beneficiário
da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro
processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de
sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente
poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da
decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação
de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Portanto,
especial atenção na hora da formulação dos pedidos e na mensuração dos valores,
pois a parcela perdida repercutirá em sucumbência.
Especial
atenção aos pedidos exorbitantes ou sem a certeza de amparo legal, pois nestas
hipóteses a sentença parcialmente procedente poderá igualmente trazer um
prejuízo ao Reclamante (Art. 791-A, § 3º).
5. Cuidados com a Litigância de má fé
O
princípio da lealdade processual e boa-fé deve vigorar plenamente em qualquer
atuação processual, exigindo dos litigantes o respeito aos deveres impostos
pelo artigo 80 do Código de Processo Civil.
Ao
sedimentar tais princípios, o novo CPC dispõe em seus artigos 5º e 79º o
principio da boa-fé deve ser obedecido por todos que fazem partes do processo:
“Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do
processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”
“Art. 79. Responde por perdas e danos aquele
que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.”
No
mesmo sentido, a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) previu a preocupação com a
boa fé nos artigos 793-A a 793-D de forma semelhante ao CPC:
‘Art. 793-B. Considera-se
litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou
defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos
fatos;
III - usar do processo para
conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência
injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo
temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente
manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso
com intuito manifestamente protelatório.’
‘Art. 793-C. De ofício ou a
requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá
ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor
corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta
sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que
efetuou.
As
mudanças legislativas objetivam cumprir um papel importante na busca pela
lealdade processual, inclusive na celeridade no trâmite dos processos.
Apesar
de predominar o entendimento de que "A pena por litigância de má-fé deve
ser aplicada à parte, e não ao seu advogado, nos termos dos arts. 14 e 16 do
Código de Processo Civil.” (BRASIL, STJ, REsp 1247820/AL, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011).
Sempre
subsiste o risco de uma penalidade regressiva ao Advogado em ação própria:
RECURSO ORDINÁRIO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADVOGADO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Exclui-se da
condenação a responsabilidade solidária de advogado pelo pagamento da multa por
litigância de má-fé, uma vez que esta sujeita-se à observância do devido
processo legal, em ação própria. Recurso provido parcialmente. (TRT-1 - RO: 00111433720155010024
RJ, Data de Julgamento: 23/08/2016, Nona Turma, Data de Publicação: 12/09/2016)
Para
mitigar riscos como estes, é crucial extrair do cliente o máximo de
informações, especialmente aquelas que fragilizam o pleito, pois surpresas na
fase instrutória, além de comprometer o processo, podem colocar em cheque a
ética do profissional e gerar um grande prejuízo ao Reclamante. Assim, alguns
cuidados para que este prejuízo não recaia sobre o Advogado:
·
Não
ingresse com ações temerárias sem provas. O primeiro filtro de justiça deve ser
feito pelo Advogado;
·
Busque
previamente a obtenção de documentos ou elementos necessários a proar o
direito, mesmo que seja preciso um Pedido de Tutela Cautelar Antecedente de
exibição de documentos;
·
Nos casos
em que a prova seja comprometida, peça ao cliente para assinar um termo de
veracidade - modelo aqui, contendo os fatos e provas disponibilizadas para se
resguardar de eventual responsabilização profissional por litigância de má fé.
6. Gratuidade de Justiça
A
Lei 13.467/15, em seu Art. 790, trouxe critérios mais objetivo à concessão da
Gratuidade de Justiça:
§ 3º É facultado aos
juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer
instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça
gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem
salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4º O benefício da justiça
gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o
pagamento das custas do processo.” (NR)
O
benefício da justiça gratuita será concedido quando evidenciado que o salário é
igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS (o que em 2017
é o valor de R$ 2.212,52), ou diante da demonstração de insuficiência de
recursos para pagamento das custas do processo.
Até
o momento a súmula nº 463 do TST regulamentava o requisito para a concessão da
gratuidade da justiça mediante a simples declaração de insuficiência
financeira. Agora é preciso demonstrar a renda inferior ou comprovar
insuficiência de recursos, a exemplo do comprometimento do salário com pensões,
plano de saúde etc.
Sobre
o tema, destaca-se ainda o risco do pagamento de honorários periciais nos casos
em que a perícia solicitada não for favorável:
Art. 790-B. A
responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente
na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
Razão
pela qual, a liquidação já mencionada neste artigo assume especial relevância,
para fins de que o valor requerido não seja inferior ao devido (esbarrando em
decisão extra-petita), ou muito acima do devido, repercutindo em sucumbência
sobre a parcela não concedida (Art. 791-A, § 3º).
Afinal,
importa destacar que a sucumbência, mesmo nos casos de deferida a gratuidade de
justiça serão compensados em eventual proveito econômico ou apenas suspensos
para futura execução (Art. 791-A, § 4º).
7. Ônus da prova
Por
fim, destaca-se outro ponto que afeta diretamente a elaboração da Reclamação
Trabalhista, foi a previsão já disposta no CPC/15 sobre o ônus da prova:
Art. 818. O ônus da prova
incumbe:
I - ao reclamante, quanto
ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
reclamante.
Todavia,
nos termos do § 1º do referido artigo, tem-se a possibilidade de se requerer a inversão
do ônus da prova, desde que demonstrada a inviabilidade ou desequilíbrio entre
as partes na obtenção de algumas provas:
§ 1º Nos casos previstos em
lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à
excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior
facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o
ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso
em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.
Assim,
diante de algumas circunstâncias, o Reclamante deve solicitar expressamente a
inversão do ônus da prova, evidenciando os motivos do desequilíbrio na obtenção
das provas necessárias.
Há
notícias de que estão por vir alterações à Lei 13.467/17 publicada, repercutindo
em novas análises sobre os impactos nos pedidos, sobre o direito adquirido e
sobre eficácia nas relações jurídicas vigentes.
Fonte
Modelo Inicial
