No
dia 9 de dezembro de 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese
de repercussão geral (tema 784) decidida no recurso extraordinário 837.311/PI,
relatoria do Ministro Luiz Fux. Nesse recurso, discutiu-se acerca do direito
subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital. Segue a transcrição da ementa da questão (tema 784):
EMENTA: RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE
CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE
VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 837311 RG,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236
DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-2014 ).
A
partir do julgamento do RE 837.311/PI, o STF fixou a seguinte tese de
repercussão geral:
“O surgimento de novas
vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de
revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o
direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge
nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação
ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver
preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas
vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.”
Como
regra geral, conforme se verifica da tese fixada, o STF entendeu que a abertura
de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital.
Existem,
no entanto, algumas ressalvas à essa regra geral. De acordo com a terceira
hipótese, só haverá direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado quando
preenchidos cumulativamente estes dois requisitos: 1) surgirem novas vagas – o
que é demonstrado pelo número de vagas previstas no edital do segundo concurso;
e 2) houver a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por
parte da Administração.
Há
muito o STF entendeu, também em sede de repercussão geral, que a aprovação em
concurso público dentro do número de vagas previstas no edital gera
automaticamente direito público subjetivo[1] à nomeação (RE 598.099, Relator
Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011). Aliás, essa é a
primeira hipótese de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público nos termos da tese fixada.
Com
isso, a mera abertura de novo concurso para o mesmo cargo é prova inequívoca de
preterição dos candidatos aprovados no concurso anterior. Não faz sentido
esperar a Administração nomear os candidatos aprovados no segundo concurso,
dentro do número de vagas previstas no segundo edital, para alegar preterição
dos candidatos aprovados no primeiro concurso. Tal situação apenas faria com
que acabasse a validade do primeiro concurso, o que fulminaria o direito dos
candidatos aprovados.
Logo,
a melhor interpretação da tese fixada no julgamento da repercussão geral do
tema 784 é a de que a mera abertura de novo concurso para o mesmo cargo gera
automaticamente direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados no
concurso anterior, até o limite do número de vagas previstas no edital do
concurso posterior.
[1] De acordo com SEABRA FAGUNDES, “os direitos que
o administrado tem diante do Estado, a exigir prestações ativas ou negativas,
constituem, no seu conjunto, os chamados direitos públicos subjetivos”. (FAGUNDES,
M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7ª Ed.
Atualizada por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 209).
Por
Sérgio de Brito Yanagui
Revista
Consultor Jurídico
