A Lei nº 12.551, de 15 de dezembro de 2011 (DOU de 16.12.2011) alterou o artigo 6 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos, cuja redação passou a ser a seguinte:
"Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio."
Depreende-se do referido dispositivo legal que as principais inovações foram: o local da prestação de serviços não é relevante para a caracterização da relação de emprego, mas sim o modo como o trabalho é executado; a subordinação jurídica transcende o espaço físico do estabelecimento do empregador; não há distinção entre o poder diretivo exercido pessoalmente pelo empregador no âmbito interno do estabelecimento da empresa daquele que é exercido por meios telemáticos ou informatizados, no trabalho realizado à distância.
Embora a antiga redação do artigo 6 da CLT já previsse que não há distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e aquele executado no domicílio do empregado, desde que caracterizada a relação de emprego, não havia referência expressa ao trabalho à distância, ou seja, que pode ser realizado em qualquer lugar, e nem com a utilização de recursos telemáticos ou informatizados (teletrabalho).
A Lei 12.551/2011 não veio regulamentar o teletrabalho que, segundo Pinho Pedreira no artigo “Teletrabalho” publicado na revista LTr (edição de maio de 2000), é “atividade do trabalhador desenvolvida total ou parcialmente em locais distantes da sede principal da empresa, de forma telemática, podendo ser exercido em parte na sede da empresa e parte em locais distantes”, mas sim dispor sobre a configuração da subordinação jurídica no teletrabalho, que pode se desenvolver de forma autônoma ou subordinada, dependendo do modo como o trabalho é executado.
No teletrabalho, a noção tradicional da subordinação jurídica, que se verifica pelo comando, supervisão e fiscalização física e direta dos trabalhadores se transmuda para a indireta, que se exterioriza por meio de sistemas de comunicação e de informática, que permitem o controle e supervisão à distância.
Apesar da impressão transmitida pelos comentários divulgados nos meios de comunicação sobre a Lei 12.551/2011, a nova lei não trata de jornada de trabalho, tampouco de horas extras ou de horas de sobreaviso, mas sim de caracterização de vínculo de emprego na modalidade de teletrabalho.
Vale destacar, contudo, que o presidente do TST (Tribunal Superior do Trabalho), ministro João Oreste Dalazen adiantou que pretende promover uma semana para que os 27 ministros da Corte discutam os impactos da Lei n. 12.551/2011. O TST estudará cada meio de comunicação (celular, pager, e-mail, telefone fixo, etc) para definir quais deles podem ser utilizados para caracterizar o sobreaviso e reavaliará se o empregado que porta um celular deve ser remunerado e como deve sê-lo. Serão consideradas pelo menos três hipóteses. A primeira seria a de que o tempo à disposição da empresa deve ser remunerado como de sobreaviso, isto é, com 1/3 do salário. Já a segunda consideraria o tempo como hora normal de trabalho, enquanto na terceira simplesmente não pagaria por ele.
Uma das súmulas que o TST pretende reavaliar é a Súmula 428, segundo a qual “O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, ‘pager’ ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”. Todavia, o simples fato de o trabalhador estar portando algum aparelho de telecomunicação não quer dizer que está à disposição do empregador ou que está executando alguma atividade em prol do empregador: é preciso que o empregado receba ordem expressa do empregador para realização de trabalho fora do horário normal contratual.
Se o empregado for chamado para executar um trabalho fora da sua jornada de trabalho e atender a esse chamado, terá direito a receber horas extras. Esse sempre foi o entendimento da Justiça do Trabalho: todo trabalho realizado fora da jornada de trabalho, ainda que à distância, seja por meio de celular (ex: jornalista que entrevista por meio de telefone) ou por meio de computador, dá direito ao recebimento de horas extras. Daí porque, se não houver necessidade de sua realização fora da jornada normal, a empresa deve proibir qualquer conexão on line com o computador central da empresa e também aos e-mails corporativos, para evitar que algum empregado mal intencionado alegue trabalho em sobrejornada.
Por Aparecida Tokumi Hashimoto
Fonte Última Instância
