Finalmente a Câmara dos Deputados aprovou o PL 3.941/89 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm), originário do Senado Federal, para dar efetividade ao aviso prévio proporcional. Assim, mais de 23 anos depois de ter sido previsto como Direito Social na Constituição Federal de 1988 (clique aqui), o "novo" aviso prévio agora segue as diretrizes da lei 12.506/11 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12506.htm), publicada no último dia 13.
Em seus três curtíssimos enunciados, a nova lei define que o aviso prévio será concedido (i) na proporção de 30 dias aos empregados com até um ano de serviço na mesma empresa; (ii) mais o acréscimo de três dias, até o máximo de 60 dias, por ano de serviço prestado na mesma empresa. Assim, o prazo para aviso prévio agora pode ser de até no máximo de 90 dias no total, conforme o tempo trabalhado na mesma empresa.
Vale lembrar que antes da nova lei, o Direito ao aviso prévio era interpretado com base nos arts. 487 e seguintes da CLT (clique aqui). Assim, não havendo prazo estipulado, a parte (empregado ou empregador) que quisesse rescindir o contrato de trabalho deveria avisar a outra com antecedência mínima de 30 dias, sob pena de ter que indenizar a parte não avisada.
As alterações no aviso prévio, entretanto, já começaram a gerar dúvidas relevantes. O MTE, por exemplo, estuda regulamentar a aplicação do aviso prévio proporcional diante dos pontos que a lei não foi clara (1). Enquanto isso, o presidente do TST, João Oreste Dalazen, manifestou-se dizendo que a "Justiça ficará com o ônus de resolver os 'conflitos' que surgirão com a nova lei do aviso prévio" e que "a norma não tratou de situações que já estão gerando 'perplexidade e controvérsias" (2).
Entre os vários pontos de discussão, podemos relacionar os seguintes:
O novo aviso prévio também é Direito do empregador?
O aviso prévio na proporção de 30 dias, com o acréscimo de três dias por ano de serviço para a mesma empresa, é Direito apenas do empregado (em caso de demissão sem justa causa) ou também é direito do empregador? Por exemplo, um empregado que trabalha há 10 anos na empresa e decide pedir demissão, deve avisar seu empregador com 60 dias de antecedência para que a nova lei seja cumprida?
Qual o limite de desconto do salário em caso de falta de aviso prévio pelo empregado?
Segundo a CLT, na falta de aviso prévio pelo empregador, o empregado tem Direito a ser indenizado com o pagamento dos salários correspondentes ao período do aviso prévio não ocorrido. O empregador, por sua vez, tem direito a descontar o salário relativo ao prazo do aviso prévio não dado pelo empregado. Dessa forma, caso a nova lei do aviso prévio também proteja o empregador, qual é o limite máximo de desconto das verbas rescisórias pelo empregador, caso o empregado não dê o aviso prévio? A dúvida persiste, pois segundo o art. 477, § 5º da CLT, os descontos rescisórios não podem superar o equivalente a um mês de remuneração do empregado. Na prática, isso significaria que na falta de aviso prévio por empregado que trabalhe há mais de um ano na empresa, o empregador só poderá descontar o equivalente um mês de remuneração, mesmo que tivesse direito a ser avisado com antecedência, por exemplo, de 90 dias.
As reduções de jornada ou de dias de trabalho, em caso de aviso prévio dado pelo empregador, também devem ser aumentadas na proporção dos dias adicionais da nova Lei?
Segundo a CLT, o empregado tem direito a, sem prejuízo do salário integral, reduzir sua jornada em duas horas por dia ou faltar por sete dias corridos durante o período de aviso prévio dado pelo empregador. Caso o empregado tenha direito, por exemplo, a 60 dias de aviso prévio de acordo com a nova lei, poderia ele, então, trabalhar duas horas a menos durante esses dois meses? Os sete dias corridos, neste caso, seriam aumentados proporcionalmente para 14?
Como contar o prazo de aviso prévio em caso de afastamento do trabalho?
A legislação não esclareceu se o tempo de serviço mencionado para a proporcionalidade deve ou não computar períodos de afastamento do empregado sem relação com o trabalho, como no caso de afastamento com auxílio doença comum.
Como ficam as demissões já ocorridas? E como ficam os casos de avisos prévios já ocorridos, mas que o prazo de 30 dias estava em curso na data de publicação da lei 12.506/11?
Talvez a busca por publicidade sindical tenha feito surgir a primeira questão. Ora, a Constituição Federal expressamente protege o ato jurídico perfeito, de forma que a resposta é negativa. Já a segunda questão será de solução mais complexa, pois envolve situações em que o prazo de aviso prévio ainda estava fluindo, dando margem a interpretações diversas.
Os três dias de acréscimo por ano de serviço na mesma empresa são devidos inclusive para o empregado que tem apenas um ano de serviço?
Segundo o MTE, não se sabe pela leitura da lei se os três primeiros dias adicionais começam a contar já após o primeiro ano na mesma empresa ou para cada ano adicional de serviço depois dos 12 meses iniciais. Nesse segundo caso, só teria direito aos dias extras quem permanecesse na mesma empresa por pelo menos dois anos(3).
Os avisos prévios adicionais previstos em convenções coletivas de trabalho (CCT) substituem o novo aviso prévio proporcional ou devem ser somados a este?
Sabe-se que diante das lacunas legais acerca do aviso prévio proporcional previsto na Constituição Federal, muitas categorias se anteciparam e estipularam, por meio de CCT, prazos adicionais ao aviso prévio legal. Agora com os novos prazos de aviso prévio da lei 12.506/11, os dias adicionais previstos em CCT devem ser somados, por exemplo, ao período de 90 dias, caso o empregado trabalhe 20 anos ou mais na mesma empresa?
A todas essas dúvidas somam-se questões práticas a serem observadas pelas empresas, por exemplo, em relação à projeção do aviso prévio indenizado para cálculo de férias e 13º salário, que, com os novos dias adicionais, também poderá sofrer impacto. Do mesmo modo, essa projeção poderá refletir também na incidência da indenização por demissão dentro do período de 30 dias que antecede a data-base de reajuste salarial (lei 7.238/84, art. 9º - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1980-1988/L7238.htm).
Por essas e outras situações geradas, acreditamos que o "novo" aviso prévio, ainda está longe de ser aplicado com total segurança jurídica, o que demanda um mapeamento dos eventuais riscos de interpretação o quanto antes pelos empregadores. E mais uma vez, portanto, provavelmente as controvérsias criadas pela nova legislação serão solucionadas mediante a interpretação caso a caso pelo Poder Judiciário, a menos que uma regulamentação clara e legal seja editada o quanto antes.
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1 Jornal Valor Econômico em http://goo.gl/ynF7J. Acesso em 13/10/2011, às 18h.
2 Portal G1 em http://goo.gl/9gUKd. Acesso em 14/10/2011, às 20h.
3 Folha.com em http://goo.gl/0YYGI. Acesso em 14/10/2011, às 9h.
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Por Fabio Medeiros e Carolina Roncatti Trigueiros
Fonte Migalhas
